热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

未成年子女命名权探析/黄奕新

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 14:52:29  浏览:8161   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
未成年子女命名权探析

黄奕新


一、问题
2004年12月,陈某男和张某女经协议离婚,儿子陈某子(2002年9月出生 )由女方张某女抚养。2005年2月,张某女向当地派出所提出申请,请求将儿子陈某子改名为张某子。派出所经调查核实, 依据公安部《关于抚养人申请变更子女姓名问题的批复》,予以准许并办理变更登记。陈某男事后得知,表示反对。
现实生活中,上述事件经常发生,问题在于:
1、婚姻存续期间,未所年女子的命名权包括冠姓权应当归谁?
2、离婚后,取得抚养权的一方能否单独申请变更未成年女子的姓或名?
3、《婚姻法》和司法解释对此是否有规定?如有,是否存在漏洞?
4、公安派出所依据的公安部《批复》与法律是否冲突?也与民事权利是否冲突?如有,在法律适用上应如何处理?
5、陈某男如坚持反对,应通过何种途径实现救济?
二、评析
(一)未成年子女命名权
《民法通则》第99条第1款对公民的姓名权作了一般规定,即“公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒”。通说认为,姓名权是一项重要的人格权,主要包括姓名决定权、姓名使用权、姓名变更权①。未成年子女属于限制民事行为能力人或者无民事行为能力人。具体到姓名权尤其是姓名决定权、姓名变更权上,“子女出生及其未成年时期,其姓名的选择是父母基于亲权决定的”②。父母代为行使未成年子女的姓名决定权、变更权的权利,即为未成年子女命名权。
对于刚出生及无民事行为能力之未成年人而言,由父母决定无须多言,但对于限制民事行为能力之未成年人,他们的姓名权是否需要法定代理人代为行使,存在争议③。这一问题,不在本文讨论范围,在此,本文暂且假定所有未成年子女的姓名权均由其父母代为行使。
但就父母如何行使命名权,现行法律、司法解释规定仍比较简单,目前主要是,婚姻法第22条及最高人民法院 19 8 1年《关于变更子女姓氏问题的复函》、1993年《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第19条。
(二)现行命名权规定的漏洞
严格的讲,我国实在法律并没有命名权的正面直接表述。1950年《婚姻法》,作为新中国第一部婚姻法甚至没有明确子女随谁姓 ,所以子女随谁姓还是按照习惯 ,直到 1980年《婚姻法》第16条才第一次以法律形式规定了“子女可以随父姓 ,也可以随母姓”,新《婚姻法》继续在第22条规定同样内容。我们姑且把这条规定,间接地理解为冠姓权规定,甚至进一步理解为命名权的规定。
从法理上看 ,“子女可以随父姓 ,也可以随母姓”是一条任意性的倡导性规范,从这一规范中,只能推导出父母“平等行使”命名权的法律规则。而按照《婚姻法》第 36条规定 :“父母与子女间的关系 ,不因父母离婚而消除 ,离婚后 ,子女无论由父方或母方抚养 ,仍是父母双方的子女”的规定,父母离婚后,无论子女归谁抚养 ,上述“平等行使”命名权的法律规则仍然应当适用。《婚姻法》未能进一步明确父母双方不能协商一致的情况下,如何行使命名权。
再看司法解释,最高人民法院在 19 8 1年 8月 14日 [81]法民字第 11号《关于变更子女姓氏问题的复函》中指出:“据来文所述,陈森芳(男方)与傅家顺于1979年10月经鞍山市中级人民法院判决离婚。婚生子陈昊彬(当年七岁)判归傅家顺抚养,由陈森芳每月负担抚养费十二元。现因傅家顺变更了陈昊彬的姓名而引起纠纷。我们基本同意你院(笔者注:辽宁省高级人民法院)意见。傅家顺在离婚后,未征得陈森芳同意,单方面决定将陈昊彬的姓名改变傅伟继,这种做法是不当的。现在陈森芳既不同意给陈昊彬更改姓名,应说服傅家顺恢复儿子原来姓名。但婚姻法第十六条规定‘子女可以随父姓,也可以随母姓’。认为子女只能随父姓,不能随母姓的思想是不对的。因此而拒付子女抚养费是违反婚姻法的。如陈森芳坚持拒付抚养费,应按婚姻法第三十五条的规定,予以强制执行。”此外,最高人民法院1993年11月3日《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第19条规定:“父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的,应责令恢复原姓氏。”
笔者认为,上述司法解释进一步确立了两条法律规则:一是“单方擅自决定不当”规则。上述陈森芳(男方)诉傅家顺案中,最高法院认为,“傅家顺在离婚后,未征得陈森芳同意,单方面决定将陈昊彬的姓名改变傅伟继,这种做法是不当的。现在陈森芳既不同意给陈昊彬更改姓名,应说服傅家顺恢复儿子原来姓名。”即一般情况下,无特别理由,父或母不得单方决定、变更未成年子女的姓名。二是“继父母姓氏禁止”规则。即父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏的,应责令恢复原姓氏。但要注意到,针对第一个原则,最高法院的措词是“不当”和“说服”,这意味着并非像一些学者所论述的一定要由“父母共同决定”④,而不排除在特殊情况下单方决定的可能性。针对第二个原则,学者有不同观点,认为“从立法角度看,这一司法解释违背了婚姻法中的基本原则”,“过分强调离婚当事人双方的权利,而忽视了子女特别是未成年子女的权利”,“从实际效果来看,这一司法解释不利于平息矛盾”⑤。笔者基本赞同这种观点,下文详述理由。可见,司法解释并没有完全堵塞婚姻法所留下的法律漏洞。
(三)命名权规则的完善
在现行法对未成年子女命名权的规定不完善的情况下,应当总结和提炼出必要的法律原则,用于堵塞法律漏洞。笔者认为,结合《婚姻法》和《未成年人保护法》的规定,在处理未成年子女命名权纠纷时,至少应当确立如下原则:1、优先保障父母命名权原则。未成年子女命名权尤其是冠姓权是父母对子女亲权的重要内容,即使父母无法协调一致而无法保障父母双方的命名权时,也应当首先考虑通过法律上的技术手段,如抽签等随机方式,优先保障父或母一方的命名权。要注意,按照婚姻法的规定,在未成年子女被依法收养时,养父母和该未成年子女间的权利和义务,适用对父母子女关系的有关规定,生父母和该未成年子女间的权利和义务,因收养关系的成立而消除,因此,养父母取代生父母享有命名权;而在未成年子女受继父或继母抚养教育时,继父或继母和该未成年子女间的权利和义务,适用对父母子女关系的有关规定,而生父母和该未成年子女的权利和义务并不仅因此而消除,此时,生父母、该继父或继母三方都平等地享有命名权。2、兼顾未成年子女意思表示原则。基于命名权实际上是父母代为行使未成年子女的姓名权,当未成年子女达到一定年龄的,如十周岁以上,父母无法协调一致时,应当考虑子女的意思表示。3、有利于保护未成年子女利益原则。亲权具有权利和义务的双重属性,命名权既是父母的权利,同时也要以未成年子女利益为依归。当父母双方无法协商一致时,一方如主张未成年子女利益保护的重大理由的,应当予以支持。
基于以上法律原则,笔者认为,《婚姻法》第二十二条可作如下完善规定:
第二十二条 父母有权决定、变更未成年子女的姓或名。继父或继母抚养教育未成年子女的,也有权决定、变更未成年子女的姓或名。
父母决定、变更未成年子女姓或名时,应当平等协商一致,任何一方不得擅自决定、变更未成年子女的姓或名。
父母决定、变更未成年子女姓或名无法协商一致的,法院经父母各方同意或依职权,可以采取抽签等随机方式,依其中一方提议来决定、变更未成年子女的姓或名,但下列情形除外:
(一)未成年子女年龄达到十周岁以上的,未成年子女同意其中一方提议的,但在生父、生母、抚养教育未成年子女的继父或继母三方无法协商一致,未成年子女同意其中两方提议的,对该两方提议可以采取抽签等随机方式;
(二)父或母一方有充分理由认为以其提议来决定、变更未成年子女的姓或名,更有利于保护未成年子女利益的。
(四)行政权与私权的协调
据了解,公安派出所准许离异父母改变未成年子女姓名的做法,主要是根据公安部公户政 ( 19 9 5年 ) 07 4号《关于抚养人申请变更子女姓名问题的批复》。该批复指出 :“依照《户口登记条例》第 18条第 1款的规定 ,户口的登记机关可以根据父亲或母亲的申请并依照法定程序为其未成年子女变更姓名。”该批复是针对抚养的情形,本案明显不能适用,但暂且不论,单仔细分析批复本身 ,就可以发现其中还存在问题。
《中华人民共和国户口登记条例》是 1958年 1月由全国人大常委会通过的,至今仍有效。其第 18条规定 :“公民变更姓名,依照下列规定办理:(一)未满十八周岁的人需要变更姓名的时候,由本人或者父母、收养人向户口登记机关申请变更登记;(二)十八周岁以上的人需要变更姓名的时候,由本人向户口登记机关申请变更登记。”这里用词是“父母”,而公安部上述批复的用词是父或母 ,意思已变。《户口登记条例》是法律,效力明显高于公安部的批复,因此公安部的批复应当认定与法律相抵触。再看《户口登记条例》,自身也存在问题。
《户口登记条例》属于行政管理法,它设定的是公安行政机关的在户口登记管理上的行政权和公民作为管理相对人的义务。其中姓名登记则属行政机关依法对公民私权的行政确认行为,性质上类似于房屋所有权登记、注册商标登记、公司名称登记等。这类行政行为应当以民事法律上的私权为基础,其行为的发动,一般要以权利人的申请为前提;其申请程序,要以民事法律对权利人的设定为依据;其行为的变更,也要以权利人对该权利的民事处分行为为依据,并自动执行法院有关确认、解除该民事权利的裁判。否则,行政机关自行一套,必然导致行政权与私权、司法权相冲突。
具体到未成年人的姓名登记,关于初始登记(即出生登记),《户口登记条例》第 7条规定:“婴儿出生后一个月以内 ,由户主、亲属、抚养人或者邻居向婴儿常住地户口登记机关申报出生登记。弃婴,由收养人或者育婴机关向户口登记机关申报出生登记。”变更登记则是上述第 18条规定。首先,从这两条规定看,在初始登记上,《户口登记条例》规定的有权申请人是户主、亲属、抚养人或者邻居,而在变更登记上,有权申请人是本人或者父母、收养人。如前所述,《婚姻法》只规定了“子女可以随父姓 ,也可以随母姓”简单一条,并没有严格意义上的命名权的规定。因此,《户口登记条例》关于有权申请人的规定,实际上没有民事法律的基础。即使《婚姻法》这条姑且认为规定了父母的命名权,除了“父母”(实际上也涵盖作为拟制父母的“抚养人”),《户口登记条例》中所谓的“户主”、“亲属”甚至“邻居”,则毫无私权来源。其次,如以《婚姻法》为依据,父母各方也应当是平等行使命名权,而《户口登记条例》在申请程序上根本就没有体现保障平等权的制度设计,如提交父母各方协商一致的表面声明(户口登记机关不负责实质审查声明的真实性,事后如发现虚假,则可以依职权撤销登记,并可行政乃至刑事处罚有关责任人员)。第三,姓名登记是对私权的行政确认行为,必然会面临如何与法院有关命名权民事裁判的协调问题,而《户口登记条例》并没有规定户口登记机关依法院的相关裁判自动进行登记的情形。
三、救济
最后,以本案的救济作为结语:陈某男如坚持反对,可以:1、提起行政复议或直接向法院提起行政诉讼,请求撤销公安机关的变更登记行为,以恢复原来登记。或者:2、以张某女为被告向法院提起命名权侵权之诉,请求恢复原状判决。被告拒不执行的,经陈某男申请,户口登记机关应当直接依据法院判决自动进行变更登记。当然,这只是程序上的救济途径,实体上是否能得到实现,要依本案实际情况及适用何种规则而论。
[作者单位:福建省高级人民法院]
参考文献:
①王利明,杨立新.人格权与新闻侵权[M].北京:中国方正出版社,2000.272.
②杨洪逵.单方变更未成年子女姓氏的行为无效[J].人民司法,2000,(12):54.
③杜秋,陈绍锋.未成年子女姓名权的法律思考[J].南京人口管理干部学院学报,2004,(2):51.
④林兴.离异父母擅自变更未成年子女姓名的法律思考[J].广西政法管理干部学院学报,2004,(1):51.
⑤杨晓霓,焦卫.对一起变更子女姓名案的法律思考[J].人民司法,2000,(9):57.

下载地址: 点击此处下载

关于印发浙江省促进就业资金管理办法的通知

浙江省财政厅 浙江省人力资源和社会保障厅


关于印发浙江省促进就业资金管理办法的通知

浙财社〔2011〕80号


各市、县(市、区)财政局、人力资源和社会保障局(劳动保障局)(宁波不发):

根据国家和省有关促进就业创业文件精神,我们制定了《浙江省促进就业资金管理办法》,现印发给你们,请认真贯彻执行。执行中有何问题,请及时向我们反映。



附件:1.浙江省促进就业资金管理办法

2.年度促进就业资金预算表

3.年度促进就业资金情况表



浙江省财政厅

浙江省人力资源和社会保障厅

二○一一年五月九日





附件1:

浙江省促进就业资金管理办法



第一章 总 则



第一条 为规范和加强促进就业资金管理,保障资金安全,提高资金使用效益,根据国家和省有关促进就业创业文件精神,结合我省实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于全省促进就业资金的筹集、使用、管理及监督。

第三条 本办法所称促进就业资金,包括各级政府通过预算内外等各种渠道筹集的,用于政府促进就业工作的各项资金(以下简称“就业专项资金”),以及在确保失业人员基本生活保障待遇发放的前提下,失业保险基金用于预防失业、促进就业补贴的资金(以下简称“失业保险基金促进就业经费”)。

第四条 促进就业资金坚持统一预算、统筹安排、专款专用的原则,严格按照相关规定的范围、标准和程序管理使用。



第二章 资金筹集

第五条 促进就业资金的筹集渠道主要包括:

(一)本级财政预算安排的就业专项资金;

(二)失业保险基金促进就业经费;

(三)上级转移支付补助的促进就业资金(包括省级失业保险调剂金安排用于促进就业的资金);

(四)利息收入;

(五)其他渠道筹集的资金。

第六条 各地要根据当地就业状况和工作目标,在本级财政预算中安排就业专项资金,并积极调整财政支出结构,加大对就业资金的投入。有条件的地方,可将由财政安排的用于职业培训的各项补贴资金,统一纳入促进就业资金管理范围。

第七条 失业保险基金促进就业经费的使用额度根据各统筹地区的基金承受能力确定。扩大失业保险基金支出范围试点期间,在确保动用后的失业保险基金支撑能力在24个月以上的前提下,其使用额度为当地上年末失业保险基金累计结余的30%。

第八条 省财政厅会同省人力社保厅综合相关因素,将中央下达和省级安排的促进就业资金通过转移支付,对市县给予适当补助。



第三章 资金使用

第九条 促进就业资金的使用范围包括:

(一)职业介绍补贴;

(二)职业培训补贴;

(三)社会保险补贴;

(四)公益性岗位补贴;

(五)职业技能鉴定补贴;

(六)创业补助;

(七)高校毕业生就业补助;

(八)小额贷款担保基金和小额担保贷款贴息;

(九)扶持公共就业服务补助;

(十)经省级人民政府批准或省财政厅、省人力社保厅共同批准的其他支出;

(十一)经各地政府批准或县以上财政、人力资源和社会保障部门共同批准并报省财政厅、省人力社保厅备案的有关鼓励创业、促进就业的其他支出,包括创业项目开发、宣传等经费。

第十条 职业介绍补贴。职业介绍补贴的对象为登记失业人员、进城求职农村劳动者、退役士兵和城乡就业困难人员(含困难家庭高校毕业生,下同)。具备资质条件的各类职业中介机构可按经其就业服务后实际就业的上述人员人数及其相关证明资料向当地人力资源和社会保障部门申请职业介绍补贴。职业中介机构在申请职业介绍补贴时,按每位符合免费服务条件的人员每年享受一次职业介绍补贴计算,不得重复申请。

第十一条 职业培训补贴。职业培训补贴包括就业技能培训补贴、岗位技能提升培训补贴和创业培训补贴等。

就业技能培训补贴的对象为登记失业人员、城乡就业困难人员、进城求职农村劳动者、退役士兵等。上述人员到定点职业培训机构参加职业培训的,根据其参加培训和就业状况,可向职业培训所在地职能部门申请职业培训补贴。

岗位技能提升培训补贴的对象为因产业结构调整和技术进步以及为培养紧缺工种技能人才而组织岗位技能提升培训的企业。岗位技能提升培训所需资金按规定先从企业职工教育经费中列支,不足部分可在严格标准和程序的前提下,给予适当补贴。

创业培训补贴的对象为有创业要求和培训愿望并具备一定创业条件的城乡各类劳动者(含未就业的高校毕业生和高校毕业班的在校生)以及处于创业初期的创业者。其参加创业培训的,各地可按规定给予补贴。

各地要按照同一地区、同一工种补贴标准统一的原则,根据难易程度、时间长短和培训成本,以职业资格培训期限为基础,科学合理地确定培训补贴标准。每人每年只能享受一次培训补贴,不得重复申请。

第十二条 社会保险补贴。社会保险补贴包括企业(单位)社会保险补贴和灵活就业人员社会保险补贴。社会保险补贴实行“先缴后补”办法。

企业(单位)社会保险补贴的对象为吸纳城乡就业困难人员和录用见习期满应届高校毕业生的企业(单位)。对各类企业(单位)招用(包括在公益性岗位安排)城乡就业困难人员,与之签订劳动合同并缴纳社会保险费的,按企业(单位)为其实际缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费和失业保险费给予补贴。补贴期限,除对距法定退休不足5年的就业困难人员可延长到退休以外,其余人员最长不超过3年。对企业(单位)录用见习期满的高校毕业生而为其补缴的见习期间养老保险费用(不含个人缴费部分)给予补贴。

灵活就业人员社会保险补贴对象为就业困难人员。对就业困难人员灵活就业后申报就业并以个人身份缴纳社会保险费的,给予一定数额的社会保险补贴,补贴数额原则上不超过其实际缴费的2/3。补贴期限,除对距法定退休不足5年的就业困难人员可延长到退休以外,其余人员最长不超过3年。

第十三条 公益性岗位补贴。公益性岗位补贴的对象为城乡就业困难人员。对在公益性岗位安排城乡就业困难人员就业的单位,按其实际安排城乡就业困难人员给予适当额度的岗位补贴。公益性岗位补贴期限,除对距法定退休年龄不足5年的就业困难人员可延长至退休外,其余人员最长不超过3年。

第十四条 职业技能鉴定补贴。职业技能鉴定补贴的对象为登记失业人员、城乡就业困难人员、进城务工的农村劳动者和城乡创业人员。其通过初次技能鉴定(限国家规定实行就业准入制度的指定工种)、取得职业资格证书的,可向职业技能鉴定所在地人力资源和社会保障部门申请一次性职业技能鉴定补贴。

第十五条 创业补助。创业补助的对象为登记失业人员和高校毕业生。登记失业人员和高校毕业生自主创业(国家限制行业除外)的,可给予一定的创业补助。我省高校毕业生从事现代科技、创意、文化等现代服务业及现代农业创业的,可根据其吸纳大学生就业情况,给予一定的专项创业补助。

第十六条 高校毕业生就业补助。包括高校毕业生见习补贴和综合商业保险补贴以及大学生从事现代农业补助等。各地对参加见习训练的高校毕业生,可给予一定的生活补贴;对见习单位为在见习训练期间的高校毕业生参加综合商业保险所发生的保险费用,实行补贴。大学生从事现代农业补助的对象和补助标准按其相关规定执行。

有条件的地方对毕业年度内本省籍高校毕业生到非公有制中小企业就业(毕业年度指毕业当年1月1日至12月31日),签订一年以上劳动合同并缴纳社会保险费且其工资低于当地全社会在岗职工平均工资的,每年可给予个人一定标准的就业补助,补助期限最长不超过两年。

第十七条 小额贷款担保基金和小额担保贷款贴息。小额担保贷款贴息的对象为登记失业人员、城乡就业困难人员、城镇复退军人、城乡创业人员和毕业两年以内的高校毕业生以及符合条件的劳动密集型小企业。在规定的小额担保贷款额度内,对城乡就业困难人员和城镇复退军人自谋职业、自主创业(国家限制行业除外)申请小额担保贷款的,由当地财政据实全额贴息(展期不贴息,下同)。对其他符合申请小额担保贷款的借款人,从事微利项目的,据实全额贴息;从事其他项目的,给予50%的贴息。对符合条件的劳动密集型小企业申请贷款的,给予50%的贴息。

第十八条 扶持公共就业服务补助。包括人力资源市场信息网络建设补贴、基层就业和社会保障平台建设补助等。人力资源市场信息网络建设补贴主要是对人力资源市场信息网络正常运转的有关经费支出,包括计算机及网络运行、设备及软件购置、软件开发应用及服务支出等给予一定的补助。对未纳入财政补助的公共就业服务机构免费为符合条件的人员开展职业介绍、职业指导培训、档案代管以及就业失业动态监测等工作可以政府购买服务成果的方式予以支持。

第十九条 中央和省管理企业失业人员以及跨地区流动人员的就业工作要按照属地管理原则纳入企业或就业所在地政府的就业工作规划,所需资金由当地政府统筹安排落实,省级财政在进行转移支付补助时一并予以考虑。各地不得因隶属关系等原因将中央和省管理企业失业人员以及跨地区流动就业人员排除在就业优惠政策之外。

第二十条 上述促进就业资金各项支出中,符合失业保险基金促进就业经费使用条件的,优先在失业保险基金中列支,并按支出项目进行分类核算。



第四章 资金管理

第二十一条 各级财政、人力资源和社会保障部门要加强促进就业资金的预、决算管理。

(一)年度终了前,各级人力资源和社会保障部门要根据财政预算和社会保险基金预算的有关编制要求,统筹考虑并提出本地区下年度促进就业资金预算,包括在财政预算中安排的就业专项资金和从失业保险基金预算中安排的促进就业经费,经同级财政部门审核后分别列入年度财政预算和失业保险基金预算,并严格按规定批准后的预算执行。除按规定要求及时向上级财政、人力资源和社会保障部门报送失业保险基金预算外,还需编报当地年度促进就业资金预算表(格式见附件2)。

(二)年度终了后,各级财政部门要会同人力资源和社会保障部门认真做好就业专项资金和失业保险基金的决算工作。除按规定要求及时向上级财政、人力资源和社会保障部门报送就业专项资金和失业保险基金决算报表外,还需编报当地年度促进就业资金情况表(格式见附件3),并进行分析和说明。

就业专项资金年度终了如有结余,按规定结转下一年度继续使用。各统筹地区失业保险基金促进就业经费,在失业保险基金中按实列支。

第二十二条 各级财政部门要按规定将各种渠道筹集的就业专项资金及时转入“社会保障基金财政专户”管理,并进行专账核算。

第二十三条 尚未实行社保基金财政直接支付的地区,当地人力资源和社会保障部门可根据工作需要在国有商业银行开设“就业专项资金支出户”(简称“支出户”)。支出户的主要用途是:接收财政专户划入的需支付给申请者的有关补贴资金;暂存该账户的利息收入;支付补贴给申请者;划拨该账户资金利息收入到财政专户。支出户除接收财政专户拨付的补贴资金及该账户的利息收入外,不得发生其他收入业务。

第二十四条 各级财政、人力资源和社会保障部门要结合当地实际,制定各项补贴具体标准,明确各项促进就业资金支出的申请、审核、拨付程序,建立健全促进就业资金内控制度。各项促进就业资金支出要严格按规定的审批程序报经批准。各项补贴支出应取得符合补贴条件的相关证明材料,并严格审核把关。

第二十五条 促进就业资金不得用于人员经费、公用经费、差旅费、会议费等应由部门预算安排的支出,严禁用于或变相用于房屋建筑物购建、交通工具购置等各项基本建设支出。



第五章 监督检查

第二十六条 各级财政、人力资源和社会保障部门要切实履行职能,加强促进就业资金的监督和管理,建立和完善促进就业资金支出绩效评估机制,努力提高促进就业资金使用管理的规范性、安全性和有效性。

第二十七条 各级财政、人力资源和社会保障部门要建立和完善各项促进就业资金发放情况统计数据库系统,实现数据库管理和网络化管理相结合,切实加强业务数据和财务数据的基础管理。基础管理数据统一纳入人力资源市场信息系统,通过建立享受各项补贴(补助)政策人员、单位的基础信息和数据系统,有效甄别享受政策人员、单位的真实性,防止出现造假行为,逐步实现人力资源市场信息系统与财政部门互联互通。

第二十八条 各级财政、人力资源和社会保障部门要建立健全财务管理规章制度,强化内部财务管理和审计监督,严肃财经纪律,自觉接受监察、审计部门以及社会的监督检查。对截留、挤占、挪用促进就业资金,或擅自改变支出范围和标准等违法违规行为的单位或个人,要按照《财政违法行为处罚处分条例》等相关法律法规严肃查处,涉嫌犯罪的,要依法移交司法部门处理。

第二十九条 各级财政、人力资源和社会保障部门要密切配合、通力合作,及时掌握和通报有关情况,定期向上级财政、人力资源和社会保障等部门报告促进就业资金使用、享受政策人员等有关情况,定期或不定期对促进就业资金管理使用情况进行全面或专项检查,共同研究解决促进就业资金管理使用中存在的实际问题。



第六章 附 则

第三十条 各市、县(市)财政、人力资源和社会保障部门应根据本办法,结合当地实际,制定具体实施办法,并报省财政厅、省人力资源和社会保障厅备案。

第三十一条 省财政厅、省人力社保厅可根据就业形势变化、扶持政策的调整等情况,进行修订完善。

第三十二条 本办法由省财政厅、省人力社保厅负责解释。如遇政策调整,本办法与其有抵触的,按新政策执行。

第三十三条 本办法自发文之日后30日起执行。省财政厅、原省劳动保障厅《关于印发<浙江省就业再就业资金管理办法>的通知》(浙财社字〔2006〕37号)同时废止。




公路建设市场中商业贿赂的法理分析

张旭灿


内容摘要:本文通过对商业贿赂的概念、构成要件、表现方式的分析,阐述商业贿赂在公路建设领域中的特点、产生原因、环节和表现形式,并对商业贿赂的法律防范进行了一些探索,以期对构建公路建设市场中防治商业贿赂的长效机制,保障公路交通事业的健康发展起到一些作用。
关键词:公路建设市场 ; 商业贿赂; 法理分析; 界定
Some law analysis of business bribe in the market of highway contruct
ZHANG Xu-can
(School of Humanities and Social science, Chang’an University, Xi’an 710064, China)
Abstract: This article analyzes the composing ,definition and the acquit of the business bribe in the construct of highway market. It expatiates the traits , causation and the tache of the business bribe. We have explored keeping the business bribe away from the highway market. We want it can do something to safeguard the exuberance of the highway market.
Key words: market of highway construct, business bribe ,law analysis;boundary
§0. 引言
近年来我国公路建设事业发展迅猛,截止到2005年预计公路总里程将达到195万公里,高速公路里程将达到4万公里,农村公路中沥青与水泥路面的公路里程将达到100万公里。但迅猛发展的背后也存在着一些问题,公路建设市场中的商业贿赂便是及待解决的问题。
§1. 公路建设市场的商业贿赂
在今年召开的十届四次代表大会上有几个人大代表不约而同的提出了商业贿赂的问题,商业贿赂是一词便成为2006年的政治关键词。随后治理商业贿赂的中央文件不断出现,在各个领域中掀起了治理商业贿赂的风暴,公路建设领域更成为商业贿赂的重点。建设法治国家,依法打击商业贿赂,构建完善的法律制度,才能建立起防治商业贿赂的长效机制。公路建设领域的商业贿赂究竟如何认定,对于治理公路建设市场中的商业贿赂无疑有着重大意义。因此,公路交通建设领域的商业贿赂如何从法理上予以界定是一个值得探讨的问题。下面,我们仅就公路建设市场中商业贿赂的界定进行一些简单的探讨。
下面分别就商业贿赂、公路、公路建设市场进行界定以期能够得到公路建设市场中的商业贿赂这一探讨主题的更加丰富的理解。
1.1、商业贿赂的法理界定
商业贿赂行为是不正当竞争行为的一种,国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定:“本规定所称商业贿赂,是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的,为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益,而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益,从而实现交易的不正当竞争行为。
1.2公路的法律界定
要明确公路的具体内涵就要参照我国公路规划、建设、养护、经营、使用、管理的总章程《中华人民共和国公路法》。《中华人民共和国公路法》第二条中规定“本法所称公路,包括公路桥梁、公路隧道和公路渡口”。虽然该法条对公路做了肯定性的规定,但并为对公路具体包括什么做出准确的界定,而《中华人民共和国公路管理条例》第三十九条规定“‘公路’是指经公路主管部门验收认定的城间、城乡间、乡间能行驶汽车的公共道路。公路包括公路的路基、路面、桥梁、涵洞、隧道。”交通部则在《中华人民共和国公路管理条例实施细则》中第二条中规定“本《细则》所称“公路”是指在中华人民共和国境内,按照国家规定的公路工程技术标准修建,并经公路主管部门验收认定的城间、城乡间、乡间可供汽车行驶的公共道路”
以上我们可以得出:“公路”是指在中华人民共和国境内,按照国家规定的公路工程技术标准修建,并经公路主管部门验收认定的城与城、城与乡、乡与乡间可供汽车行驶的公共道路,包括公路的路基、路面、桥梁、涵洞、隧道、渡口。
1.3公路建设市场的界定
公路建设市场顾名思义就是由相应的市场主体组成的从事公路建设项目的市场。具体市场是什么,这是经济学的研究课题,在此不展开。市场主体具体是什么,在《公路建设市场管理办法》中是这样规定的:“公路建设市场主体是指公路建设的从业单位和从业人员。从业单位是指从事公路建设的项目法人,项目建设管理单位,咨询、勘察、设计、施工、监理、试验检测单位,提供相关服务的社会中介机构以及设备和材料的供应单位。从业人员是指从事公路建设活动的人员。”至于公路建设项目也称公路基本建设项目,每项公路基本建设工程,就其实物形态来说都有许多部分组成,为了便于编制各种基本建设的施工、组织、设计和概、预算文件,必须对每项公路基本建设工程进行项目划分,它是按照一个总体设计进行施工的各个公路工程项目的总和。
公路建设市场中的商业贿赂该如何界定? 在相关文件中:“对交通工程建设领域而言,商业贿赂,是指在交通工程建设中,经营从业者为销售或者购买与交通工程有关的商品、提供或者接受与交通工程有关的服务而采用给予对方单位或者个人财物或者其他利益的为。”[1]
根据以上分析我们可以得出:公路建设市场中的商业贿赂是指公路建设的从业单位排斥其他从事公路建设的竞争对手,为使自己在从事公路工程项目的管理、咨询、勘察、设计、施工、监理、试验检测、设备材料采购等业务活动中获得利益,而采取的向有权单位与其及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益,从而实现交易的不正当竞争行为。

§2、公路建设市场中商业贿赂的构成要件
我国现行《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为做出了禁止性规定:“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品,在账目外暗中给予对方单位或个人回扣的,以行贿论处;对方单位或个人在账外暗中收受贿赂的,以受贿论处。”具体到公路建设市场领域商业贿赂的构成要件有哪些。下面我们将进行一些有意的探讨。
2.1行为的主体是公路建设的经营者或受经营者指使的人(包括其职工)。
根据《公路建设市场管理办法》公路建设的经营者是指经营公路建设的从业单位和从业人员。从业单位包括从事公路建设的项目法人、项目建设管理单位,咨询、勘察、设计、施工、监理、试验检测单位,提供相关服务的社会中介机构以及设备和材料的供应单位。从业人员是指从事公路建设活动的人员。由于从业人员多属于从业单位的员工,所以便成了公路建设的从业单位的经营者或受其指使的人,当然包括其职工。
在公路建设的不同环节,行使商业贿赂的主体是动态变化的,例如《公路建设市场管理办法》第二十二条规定“公路工程的勘察、设计、施工、监理单位和设备、材料供应单位应当依法投标,不得弄虚作假,不得规避招标,不得以行贿等不合法手段谋求中标。”这时公路工程的勘察、设计、施工、监理单位和设备、材料供应单位和设备、材料供应单位便成为商业贿赂的行为主体。而在市场准入和设计变更时,公路建设项目法人也有可能成为商业贿赂的行为主体。
2.2行为的目的是争取市场交易机会排挤其他公路建设经营者。
我国公路建设市场遵循公平、公正、公开、诚信的原则。国家建立和完善统一、开放、竞争有序的公路建设市场,禁止任何形式的地区封锁。而商业贿赂就是为了达到盈利的目的而采用的违法手段不正当的争取市场交易机会。如果经营者虽然有非法行为但并不是为了争取市场交易机会就够不成商业贿赂。如公路建设的从业单位和从业人员违反公路建设市场中必须严格执行的行业强制性标准,各类技术规范及规程的要求,为了规避有关管理机构的处罚措施,向其行贿并不能构成商业贿赂,因为它没有满足目的是争取市场交易机会这一构成要件。当然这种行为也是违法的是受到相关法律的制裁但它不构成商业贿赂。
2.3行为的方式是直接或间接的给予财物和其他好处。
商业贿赂在公路建设市场中表现的主要方式有现金、实物回扣; 软回扣,如高消费招待、提供出国机会或风景旅游观光等; 为对方安装电话、包租手机、装修住房等; 为对方提供明显可盈利的业务项目、物资批件及合同等。[2]如果并未采用以上方法而是单纯利用人际关系等也不构成商业贿赂。《公路建设市场管理办法》中有项目法人违反办法规定,实行地方保护的或者对公路建设从业单位和从业人员歧视待遇的,有交通主管部门责令改正。上述行为如没有采用向项目法人的负责人员提供回扣的方式导致,就应不属于商业贿赂的范畴。
2.4行为由公路建设经营者的行贿与相关人员的受贿两方面构成。
公路交通建设市场中的商业贿赂要有公路建设经营者的行贿和有关人员的受贿共同组成。以公路建设中公路工程施工的招标投标为例,必须有公路工程施工单位在投标过程的行贿和项目法人的受贿共同组成,二者缺一不可。
§3、公路建设市场中的商业贿赂的产生原因分析
公路建设市场何以成为商业贿赂的重灾区,使交通领域的高官一个接一个的“落马”以致使得有些地方的交通领域竟产生了高官“前腐后继”的奇特现象。其中的原因值得探讨
3.1公路建设市场巨大的利益空间
2005年1-8月,我国公路建设累计完成投资3097亿元,同比增长了11.5%。预计到年底,我国公路通车总里程将突破190万公里,我国每万人拥有公路的里程达到14.4公里。正所谓天下熙熙,皆为利来,天下攘攘,皆为利往。市场经济极大的催生了人们对利益的追逐。公路建设是资金密集,技术密集型主业,其中蕴藏着,巨大的利益空间。一旦通过商业贿赂等不正当竞争手段获得政策支持,便可迅速发财致富。仅就我国高速公路来说每公里建设资金是0.4~0.8个亿如此巨大的资金投入对于公路建设的从业者来说有着巨大的利益诱惑,他们会想方设法的要得到打败竞争者。
3.2相关配套法律法规的的衔接不利
现在我国已有《中华人民共和国公路法》、《公路建设市场管理办法》、《公路建设市场监督管理办法》等一系列的公路建设法律、法规、规章。业已形成了市场准入、招标投标、项目法人等一系列制度,但由于其还不够完善,在具体运行层面还难免出现各种各样的问题。使公路建设领域成了滋生商业贿赂等腐败行为的温床。在公路交通建设领域中存在的交通建设项目业主、施工企业、咨询设计、监理及有关中介组织、社团组织等企事业单位和工作人员在经营活动中违反商业道德和市场规划的不正当交易行为,都是商业贿赂可得存在薄弱环节。涉足公路建设领域的企事业单位流动性大,难于及时发现管理。
3.3公路行政监督主体和公路行政执法监督主体的监督不力
公路行政督检查是公路行政执法的一种形式,其监督检查的对象是公路法律关系中公路行政管理的相对人,公路行政执法监督的对象是公路行政执法主体,包括有公路行政执法权的公路行政机关(及其相应机构)、社会组织。[3]由于我国并非传统法治国家,法治文化缺乏,近年来虽有所改善,但公民的整体法制意识弱,政府官员的依法行政意识不强,便使的本已不太完善的制度在运行中难以得到切实的贯彻执行,或执行有瑕疵。公民缺乏有效监督的手段,因此行政主体和行政法制监督主体的监督任务便更加关键。他们的监督不力就会直接导致市场的混乱。完善公路行政执法监督意味着在对公路行政主体赋予某些行政性权力的同时必须对它进行有效的制约。[4]商业贿赂就是寻求不依法建设从而从中得利,而依法行政的关键就是依程序行政,针对我国长期存在的轻程序的现象我们要依法治理商业贿赂,关键就加强监督公路建设的各环节,使其遵循基本的程序,筑起防止商业贿赂的大坝。

§4结语
近年来,商业贿赂在我国一些领域和部门蔓延,公路交通领域成了商业贿赂的重灾区,严重影响了公路建设的市场秩序,产生了一些腐败行为和经济犯罪,制约了公路交通事业的健康发展。对此只有加强法律防范,构建完善制度机制、依法行政才能建立起防治商业贿赂的长效机制,从根本上杜绝商业贿赂,形成规范有序、健康发展的公路建设市场。


版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1