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试论农民工居住权保护/钱贵

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 09:12:31  浏览:9851   来源:法律资料网
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试论农民工居住权保护

钱贵


  一、农民工的居住现状
  (一)农民工居住条件恶劣
  改革开放30年来,已有大量农村劳动力流人城市,农民工在城市已经形成了一个新的独立社会群体,其居住方式也已经形成了一种独特的城市社会经济现象,引起了社会的关注。农民工与城市户籍人口相比,在居住条件上存在许多不足,主要表现在以下方面。
  1、住房条件简陋
  据建设部统计,首先在人均占有面积上,2002年城镇人均住宅建筑面积为22平方米左右,每户平均住宅建筑面积达到70平方米,农民工人均住房面积只有城市居民的1.3,拥挤是其最大特征。许多房屋还承担着工作等其他用途,建筑结构不稳定。再从住房质量指数上看,农民工的住房质量指数远低于当地居民。上海市农民工的住房质量指数是0.53,当地居民是0.84,北京市农民工的住房质量指数是0,钙,当地居民是0.82。因此存在着~种不和谐的景观,即一边是建筑标准较高的市民公寓、市民别墅,人均居住面积70—100平方米,而另一边则是农民工聚居的拥挤破烂的窝棚拉。
  2、居住设施简陋
  在厨卫及饮水方面,住房内无厨房的农民工占了45.7%,户籍人口仅为3.O%。炊事以煤气为主的农民工占76.8%,户籍人口为98.4%,但使用煤炭和柴草等较落后方式的比例农民工为2.3%,户籍人口为0.8%。厕所能使用抽水式马桶的比例农民工为25.2%,户籍人口为89.3%。无洗澡设备的农民工也很普遍,占76.9%,户籍人口为17.2%。饮用自来水的比重相对较高,农民工占全部家庭户的92.5%,户籍人口为99.8%。据统计,北京的流动人口家庭户中有59.4%,住房内无厨房,82.3%无洗澡设备,66.8%,无厕所,若参照联合国关于居住条件的分类,北京至少有半数以上的流动人口生活在近似于贫民窟的住宅中。

  3,住房支出昂贵
  在住房费用上,流动人口租房费用高于户籍人口,租房费用主要集中在l 00至500元之间,占75.3%,而户籍人口的租房费用在100元以下的占55.5%,其次是100至500元,占39.7%。这说明流动人口只能以市场价格租赁房屋,而户籍人口的房租费低于市场价格,很显然获得了一定的福利补贴。在购房费用上,大部分流动人口的购房费用集中在10万至30万元之间,约占53.7%,而绝大多数的户籍人口购房费用都在10万元以下,约占80.3%。出,现这种状况的原因主要是城市居民可以低价购买经济适用房和房改房,而流动人口因受户口的限制不能享受这些优惠政策。

  4文化生活贫乏
  农民工也需要精神食粮的补充,丰富他们的业余生活。目前,各级政府都把“村村通广播电视”工程作为加强社会主义精神文明建设、促进全面建设小康社会的战略任务来抓,以确保党和政府的声音传人千家万户,丰富农民的业余生活。但是进城的农民工却因为流动频繁、经济条件差等原因而与这项文化工程“失之交臂”。不论是从三五成群的农民工在街上闲逛,还是从一些农民工挤在临街的小店看电视的情景,都不难看出他们精神生活的贫乏和对业余文化生活的渴望。
  (二)农民工居住环境堪忧
  1、在居住区位上,农民工郊区化居住特点明显大部分农民工因为房价等因素而在郊区居住。目前,中国的城市化发展尚未成熟,城市人口的分布还具有中心城区密度高、郊区密度低的特点,因而,郊区土地及住房都相对便宜,从而成为农民工聚居的首选区位。例如,北京市1996—2000年5年内由外省来京的农民工人口中,有61.9%,居住在近郊区,28.8%,居住在远郊区县。从近几年的情况来看,北京、杭州、无锡、苏州的农民工在郊区居住的比率逐年上升而且占据了一个极大的比重,均达到60%以上。对于我国城市化不发达的今天而言,大量外来务工人员聚居在社会公共设施不完善的郊区,也必然使得他们根本享受不到城市的公共设施与服务,以及其他城市便利。
  2、在居住方式上,农民工与城市文明隔离严重农民工的居住方式主要有三种类型,第一种类型是“村落型”聚居,即集中租住城市边缘地区,形成居区,第二种类型表现为集中居住在单位宿舍或一工棚,第三种类型是分散居住在城市家庭中或分散于城中租房居住。前两种类型的聚居区都具有封闭、独立、与城市文明接触不多、游离于城市主流社会之外的特征,因此完全受到城市居民的排斥,第三种类型也不代表他们融入了城市,相反他们心理上的漂泊感更强烈。
  3、在居住分布上,农民工聚居区治安令人堪忧流动人口主要聚居于环境条件较差的“城中村”,这些场所一般位于城乡接合部,社会治安状况比较差。由于这些地区缺乏有效的管理,这些地区成为犯罪高发区域,不能很好地保障农民工的生命财产安全。另外,中国的城市化发展在近一两年里表现出人口由中心城区向郊区迁移的特点,中心城区人口向郊区的迁移逐步提高了郊区的土地价格,因此进入大城市的农民工获得住房的成本逐渐增加,许多农民工开始倾向于选择非法住宅。非法住宅常被称作“边缘住宅”,这类住宅所形成的聚集区常常是缺乏管理与服务的,汇集三教九流,容易成为藏污纳垢、滋生犯罪的场所。
  二、立法保护农民工居住权
  (一)居住权立法之必要性
  居住权是公民的最低生活保障,是公民生存的基础,主要是指公民有获得适当居住条件的权利,其作为一项重要人权在性质上应属于公民的宪法基本权利。公民享有居住权意味着国家必须积极地提供和保障公民享有居住的机会和条件,它是一项积极的社会权利。
  首先,保障居住权是国家义务。居住权的实现要受到一个国家或地区的自然资源状况、经济发展水平、政治文化背景以及个人、家庭收入等条件的制约,特别是对于低收入而又没有占有更多资源的人而言,实现居住权在客观上具有很大的难度。因此,仅仅依凭权利主体自身的努力并不能完全实现居住权,政府应该依法通过运用公共权力对社会资源的重新分配,给予中低收入群体以特别的物质保障,或者运用公共权力,通过创造条件、排除妨碍等方式,给予中低收入群体以特别的精神、道义保障,或者双管齐下,两者兼而有之。从这个角度而言,居住权是居民的权利,对于国家来说则是一项义务。
  其次,确立居住权有利于缓解社会矛盾。当前由于中低收入群体的生活贫困化。同时也由于社会贫富差距不断扩大而造成的贫困和中低收入群体相对剥夺感的不断增强,他们最先也最强烈地感受到了社会改革和社会发展的成本与代价。现阶段我国一些地方中低收入群体集体上访、堵交通、围攻政府等现象的不断出现,说明解决社会中低收人群体问题,事实上已经成了改革过程中不容回避的问题。而在城市中低收入者中,农民工这个特殊的群体占了很大的比例,他们的居住问题在当前显得尤为重要,农民工住宅问题如若不能得到有效的解决,则势必会影响我国的政治稳定和经济社会发展。
  (二)确立居住权宪法权利地位
  宪法上的居住权和民法上的居住权的内涵大相径庭,即宪法上的居住权是国家提供必要的房屋供公民占有使用,目的是保障公民的基本生活需要。民法上的居住权是公民对自己或他人的房屋享有占有使用的权利,主要是解决具有某种血缘关系、长期共同生活关系或者其他特殊关系的公民之间对房屋的占有使用的权利的问题。要从根本上保证人民的居住权,最直揍、最有效的保障方法就是把居住权写进宪法。
  首先,居住权是公民生存的基础。它与公民生活密切相关,在公民权利体系中居重要地位。我国宪法和现行法律尚无关于居住权的规定。而现实生活中征地拆迁等造成公民居无定所的事件司空见惯。社会弱势群体无力负担昂贵的房价,缺少最基本的生活保障问题日趋严重。确立公民居住权宪法地位具有重要的现实意义。
  其次,确立居住权的宪法地位是权利发展的必然趋势。居住权作为一项基本人权已得到很多国家宪法的认可。居住权与公民生活密切相关,是人类生存和发展不可缺少的物质条件,亦应该作为一项基本人权成为公民重要的社会权利。到现代社会,人口日益增多,土地资源紧张,房价居高不下,严重地影响和制约了公民的生存与发展,居住权在公民的社会权利中的地位日益凸显,是公民生存发展的重要基础条件。居住权已经成为公民重要的必不可少的权利,是公民享有其他权利的基础和条件。

  三、制度保障农民工居住权
  随着我国工业化的速度不断加快,更多的农民工会继续转移到城市,各省市纷纷出台“城中村改造”、“政府廉租房”等政策解决农民工的住房问题,但要想从根本上解决问题,除了确立居住权宪法权利,还必须从制度上保证农民工的居住权,帮助他们实现从农民到市民的身份转变。
  (一)建立统一的户籍制度
  现行的城乡二元户籍制度是构建我国“平等国民待遇”的最大的制度障碍,也是造成农民工各种社会问题的根源。要想从根本上解决农民工居住保障的问题,让进城农民工享有市民待遇,就必须从我国的现状出发,从源头抓起,彻底进行户籍制度改革,建立城乡统一的全新的一元户籍制度,根本改变“同居一城,群体隔离”的局面,这样才能消除长期存在的二元体制,确保社会制度公正旧。
  所谓一元制模式,是指取消农业户口、非农业户口两种户口类型,实行全国城乡统一的中华人民共和国居民户口,切断社会待遇与户籍之间的联系,恢复户籍的本来面目。在当今中国的现实条件下,一元制优于二元制。首先,从公民权益的维度来看,一元制优于二元制。社会主义社会追求人们权利与义务的平等,但是,二元制在一定程度上维持了传统户籍制度造成的事实上的不平等。与二元制不同,一元制则实现了户口面前人人平等。人们获取利益的大小,不再取决于户口的等级,而是取决于个人的努力。其次,从经济发展的维度来看,一元制同样优于二元制。二元制模式一方面阻碍了城市化的进程,另一方面也制约了农业和农村的发展,并且在一定程度上加剧了地区间发展的不平衡状态。
  当前,我国各个地区社会经济发展程度不同,户籍制度改革所面对的条件也不同。因此,在不同的地区、不同的阶段,可以有不同的选择。要审时度势,因地制宜,在国家的宏观调控下,允许各地实行不同的方式改革户籍制度,以最终实现一元户籍制度的目标旧。
  (二)完善居住权配套法律制度
  农民工作为城市里的弱势群体,由于社会地位较低,当自己的居住权益受到侵害时,不知如何保护。他们几乎没有任何资本同雇佣方讨价还价,更别期望雇佣方会重视解决他们的最基本的生活需要——住房了。这时就需要政府出面,通过国家和地方法律制度来保障和维护他们的居住权益。而我国自1998年以来,政府虽然颁布了许多经济适用房、廉租房方面的管理办法,如《关于大力发展经济适用房的若干意见》、《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》等,但这些都是依靠行政手段进行保障的,立法方面的保障极为匮乏。而且,这些管理办法无一例外都是针对城镇居民的,几乎没有涉及流动人口的住房问题。为此,我们应该加强流动人口住房保障的立法工作,用法律的武器来保障他们的居住权益。
  此外,有了相关的法律条文以及规章制度,还需要相关的政府机构来监督实行。经验表明,没有强有力的执法机构,即便立了法,作用也不大。为了保障流动人口的住房政策的顺利执行,有必要建立专门的运作机构,负责解决他们的住房问题,其主要职能是,根据城市的总体规划和住房发展规划,制定针对城市内的流动人口住房发展规划,制定解决流动人口住房问题的各种规章制度、政策和措施,组织协调政府相关部门展开解决流动人口住房问题的各项工作等。


北安市人民法院 钱贵
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(一)行政诉讼附带民事诉讼的概念与特点
我国行政诉讼法没有对行政诉讼附带民事诉讼问题作出明确规定。一般认为,行政诉讼附带民事诉讼是人民法院在审理行政案件的同时,对与引起该案件的行政争议相关的民事纠纷一并审理的诉讼活动和诉讼关系的总称。它具有以下特点:
1、行政诉讼附带民事诉讼实质是两种不同性质诉讼的合并。行政诉讼解决的是行政争议,民事诉讼解决的是民事纠纷,争议性质的不同决定了两种诉讼制度的区别,也决定了两种诉讼通常应分别进行。行政诉讼附带民事诉讼存在的合理性在于,在两种分属不同诉讼系列诉讼请求具有内在关联的情况下,将两种诉讼合并审理,这将有助于节省诉讼成本,提高审判效率。
2、附带民事诉讼的原告可以是行政诉讼的原告,但附带民事诉讼的被告不能是行政诉讼的被告。
3、在行政诉讼中,与刑事附带民事诉讼最具相似性的行政赔偿诉讼,属一种特殊的行政诉讼,并非行政诉讼附带民事诉讼。
(二)行政诉讼附带民事诉讼的适用条件
由于行政诉讼法没有对附带民事诉讼作出明确规定,行政诉讼附带民事诉讼的范围和适用条件,一直存有争议。《行诉法解释》第61条规定:被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法,民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。如果将这里的一并审理,理解为本质是附带民事诉讼,那么目前我国行政诉讼附带民事诉讼的适用条件是:
1、被诉具体行政行为是行政裁决,其他行政行为即使涉及民事纠纷也不能一并审理。行政裁决是行政机关根据法律、法规的授权,解决当事人之间的民事纠纷的行为。此行为因具有强制力而属一种行政行为,其特殊性在于不是行政机关的单一管理行为,而是解决争端的活动,由此所形成的法律关系属三方法律关系。当事人对民事权利义务的分配不满,必须先提起行政诉讼。
2、被诉行政裁决违法。行政裁决合法,法院应当作出维持判决,当事人之间的民事权利义务分配也因此而确定。只有行政裁决违法,才存在附带民事诉讼的可能。
3、民事争议当事人要求法院一并解决相关民事纠纷。既然是附带民事诉讼,就必须遵守民事诉讼不告不理的原则,在当事人没有提出附带民事诉讼的情况下,法院无权一并审理。

  作者:苏佰林
律师参与ADR的思考

顾娟 许建添


【摘要】
ADR 是现代各国普遍存在的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决机制的统称。在我国民事司法改革的进程中,ADR以其特殊性和独有的优势得到了人们更多的关注。律师具有参与ADR的专业优势,为了更好的维护当事人的合法权益,适应现实的需要,应对律师在该机制中的作用予以充分地肯定,并加以完善。
【关键词】非诉讼纠纷解决机制;人民调解; 律师参与ADR
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  二十世纪后半叶以来,美国的民间纠纷日趋诉讼化,大量诉讼案件让法院不堪负重,传统诉讼程序所暴露出来的缺陷促使替代性纠纷解决方式(ADR)应运而生。随着ADR方兴未艾地发展,以ADR为核心内容的纠纷解决的研究,逐渐成为世界各国法学界的重要研究课题,也引起我国理论与实务界的重视。我国也有非诉讼解决纠纷的传统,拥有现存的各种调解、仲裁制度及丰富的经验,社会主体对这些方式亦有长期的认同和习惯,律师开展这些业务也有一定的传统。但是一方面与西方国家相比我国ADR仍处于早期发展阶段,还有进一步完善的需要,另一方面“过分推崇纠纷解决的权威性与单一性不仅使我们走进诉讼惟一的误区,也使律师囿于传统的诉讼业务,还由于竞争激烈引发了许多不正当行为”。[①]因此有必要认真思考ADR的缺陷与不足,并对症下药地进行改进,才能更好地发挥ADR的作用。

一.ADR的界定——一个不能省略的前提
尽管ADR的发展十分迅速,理论界对ADR一词也已不陌生,但要对ADR下一个确切的定义并非易事,可以说,“关于ADR的定义,大概是有多少拥护者就有多少不同的定义”。[②]由于代替性纠纷解决方式是一个总括性、综合性的概念,其内涵和外延相对难以准确界定。但总的说来,ADR的定义还是可以归纳为以下广义说、狭义说与搁置说。广义说认为,ADR应该包括仲裁、谈判,除法院诉讼之外的纠纷解决机制。狭义说则认为,ADR是指诉讼和仲裁以外的纠纷解决方式的总称,即应该把法院诉讼调解、谈判等排除在外。另外搁置说认为:“ADR的范围之争无关紧要”。[③]目前狭义说与搁置说已经越来越受到国内学者的批评。对于“狭义说”,已有学者对其进行了深刻的分析,指出“在我国主张狭义ADR说是不科学的,因为这种观点没有考虑到中外仲裁制度实践存在的明显差别。”[④]而对“搁置说”,有学者认为,“ADR范围之争并非如某些学者所说的‘无关紧要’,而是‘事关宏旨’”。[⑤]相比之下,“广义说”则更为学者所接受,因为“从ADR的本意和发展历史来看,ADR的概念中应该包涵仲裁”。[⑥]尽管有如此多争论,学界普遍对ADR替代诉讼的功能没有异议,因而在现实中并未给ADR的运用带来太大的阻力,况且ADR也是随着形势的发展而不断发展,内涵也不断在扩张,所以对于ADR的理论研究和实践,无论国外还是国内,均呈蓬勃发展之势。就目前来看,世界各国ADR的内容与形式也是千差万别的,但学者大多认为ADR最主要的有调解、仲裁、谈判及其派生形式,[⑦]派生形式主要有早期中立评价、中立专家事实发现、简易陪审团审判、小型审判、聘请法官、调解-仲裁等[⑧]。
笔者认为,ADR本身是一个开放性的概念,“广义说”适应了ADR的发展趋势,间接地揭示了ADR未来发展的广阔空间,因而具有重要的实践和理论意义。因此,ADR应当包括仲裁在内。

二.ADR在我国当前发展的局限性
美国前首席大法官沃伦·伯格说:“我们能够提供一种机制,使争议双方在花钱少、精神压力小、比较短的时间内获得一个可以接受的解决结果,这就是正义”。因此,诉讼并不是衡量是否能实现正义的唯一标准,只要能在法律范围内有效地解决纠纷,这都是正义的实现。我国当前“诉讼爆炸”的现实危机使纠纷无法得到迅速解决,不仅不利于保护当事人的合法权益,而且也给法院造成了很大的压力,导致社会矛盾加剧。为了协调各方利益,更好的发挥法律的社会功能,节约诉讼资源,增强诉讼效果,利用多种渠道解决基层纠纷,化解矛盾,ADR同样也是一种能够为当事人提供正义的机制。在上海市,委托人民调解的范围将从民事纠纷扩大到轻伤害案件,而且试点地区的工作已经取得调处成功率高、协议履行率高,案件解决成本低、加害人再犯率低的良好效果。[⑨]
西方ADR制度在近几十年的不断发展中吸取了各国丰富的司法经验,其成功实践表明了ADR对解决法律纠纷的普遍适用性。以人民调解制度为主要形式的ADR机制在我国有悠久的历史, 已为国民所熟知, 并积累了丰富的经验,在国际上也被誉为调解民间纠纷的“美好制度”。但是进入90 年代后, 人民调解的作用出现了明显的下降。首先表现在调节组织和调节纠纷的数量下降。1990年全国有调解委员会102 万个, 到1996 年为100116 万个, 到2000年减至9414 万个。1990 年调解的民间纠纷为740192 万件,1996年减至580122 万件, 至2000 年为50311 万件。其次是调解所解决的纠纷与诉讼所解决的纠纷比例下降: 据司法部人士介绍, 调解与诉讼的比例在20 世纪80年代为10∶1 (最高达17∶1) , 至2001 年将至1∶1。[⑩]人民调解在特定的历史时期发挥了重要作用,但是,随着改革的深化、经济的发展、社会的变迁,人民调解已不能适应新形势下解决纠纷的需要,并逐渐暴露其弱点:主持机构或人员素质低,规范和程序过于随意,当事人双方的实力和能力的差别易导致某些不公平的解决结果;民众的纠纷已经突破原有的家长里短模式,新型的纠纷如房产纠纷、知识产权纠纷等,人民调解在新的领域中很难适应,难以发挥作用;新型的纠纷模式更加需要法律专业人士介入,以提高纠纷解决的能力以及纠纷解决的合法性;一些律师对ADR持消极甚至抵制态度,鼓励当事人放弃协商努力,继续诉讼。诸如此类的问题都可能成为阻碍ADR发挥作用的因素。而一旦ADR失败,再次进入诉讼程序,会使纠纷解决的成本在原来的基础上增加,反而给当事人造成了更大的负担。因此,代替性纠纷解决方式也面临着许多质疑和挑战。

三.律师和ADR的相互作用
(一)ADR为律师提供了更广阔的发展空间
随着当代律师在社会经济生活中的地位变得越来越重要, 作用也越来越突出。ADR 的广泛应用, 使得律师的业务范围进一步扩大,这样不仅可以解决现实中许多律师无法在传统的业务中取得优势竞争地位的困境,而且为其朝多方领域拓展业务提供机会;同时,ADR的成功运用有利于律师综合素质和法律地位的提高。
(二)ADR的发展需要律师的参与
1.当事人在发生纠纷而选择解决方式时,需要在诉与非诉等解决方式之间进行反复权衡和比较,考虑何种方式能实现自身利益的最大化。但这些权衡的前提是其熟悉相关法律尤其是程序法律规范,而一般当事人由于不精通或者根本就不了解程序法,因此难以保证其判断和选择的理性与正确。而以诉讼为传统业务的律师,对法律的精通,对诉讼程序的娴熟,使他们面对纠纷有足够的能力运用法律知识进行判断和衡量,能根据法律的规定,对当事人的某种行为进行法律上的预测,从而使律师对于纠纷的评价意见更可能“接近正义”(access to justice)。反之,如果缺乏律师的参与,就难以促进程序法对非诉讼纠纷解决机制潜在功能的有效发挥,更难以实现对于纠纷解决程序选择的理性判断和正确选择。
此外,律师丰富的纠纷解决经验也同样是解决纠纷的必备条件,他能够迅速将法律、习俗、道德、事实等运用职业练就的智慧和审慎巧妙地融合,帮助当事人努力达成纠纷解决的合意和协议,对纠纷解决机制作出有利于当事人利益的选择,使纠纷彻底得以解决而避免进入诉讼程序。正如一位美国学者在《迷失的律师》中所指出:“不管是作为私人利益的代理人,还是作为国家事务的顾问,律师政治家所做工作的一个重要部分,就是为目标的选择提供建议。正如他以及其他所知道的那样,其工作的一个基本方面就是审慎地帮助他的代理人更好地理解他们自己的利益和理想抱负,指导他们在可选择的目标中作出抉择。”[11]
2.律师的参与有利于减轻法院的压力。在律师指导帮助下通过ADR解决纠纷,可以避免因为客观存在的所谓“强势当事人”、“弱势当事人”之间差异而导致的正义缺失。当事人愿意积极履行达成的协议或者合意,从而把大量矛盾纠纷化解在基层,避免使其再次转入诉讼程序,加剧司法资源有限而诉讼量激增的冲突。

四.律师参与ADR所面临的问题
随着ADR的发展,ADR专业知识和经验开始在法律职业中推广。在西方国家的纠纷解决过程中,当事人习惯于借重律师的作用,律师在ADR中的态度和作用往往与纠纷解决成败攸关,因此,各国在推行ADR时,通常也大力鼓励律师参与。[12]尽管我国律师有开展ADR业务的实践形式,但是其发展并不是一帆风顺的,制约律师拓展ADR 业务的原因有很多,主要包括:
(一)社会观念的问题
在当前的社会思潮中,普遍认为在法治现代化的进程中,需要优先解决的问题是正式的法律体系的建立健全,而不是传统的、非正式机制的利用和发展;需要重视和加强的是公民通过正式的法律途径实现自身权利的意识,而不是通过非诉讼程序进行交易、达成妥协。这样才能保证国家法律和司法的统一和至高无上的权威。这种片面的法治观,把非诉讼方式作为法治的对立物,力图单纯倡导法律至上、大力提倡通过法律和诉讼实现权利,计划以大量增加法院和律师来解决日益增长的纠纷。在诉讼的增加被作为权利意识和法律意识提高的标志之时代,ADR的价值自然而然地会被贬低到微不足道的地位。
(二)律师参与ADR缺乏法律规范
我国《律师法》第25条规定,律师可以接受公民,法人和其他组织的聘请,担任法律顾问;可以接受当事人的委托,参加调解,仲裁活动。这是我国律师从事ADR实务的法律业务范围的法律依据。但是,仅仅这么一条规定已经远远不能满足ADR的发展需要。律师如何参与ADR,当事人如何聘请律师参与ADR,律师如何收费,都没有规定,现实中做法也参差不齐。其中较为明显的问题是律师参与ADR的收费问题,如果收费太低,将打击律师参与ADR的积极性,如果收费太高,当事人选择ADR的热情也可能降低。在ADR业务中律师所得到的收入低甚至成为律师对ADR业务积极性不高的一个主要原因。律师也无义务向当事人告知ADR程序,法律也并未规定何时使用ADR,除了劳动纠纷中仲裁是诉讼前置程序外,缺乏特定案件必须先使用ADR程序的规定。在利益的驱使下,律师也不太会建议当事人使用ADR,大大降低ADR的使用率。如果律师参与ADR缺乏相应的法律规范,反过来将限制ADR的发展。
(三)我国律师的知识结构单一,整体素质有待提高
ADR 业务领域构成广泛,是一种综合性、专业型和实践性都很强的工作。它不仅需要律师必须具有深厚的法律专业知识, 还要求律师具备其他相关专业知识, 如金融、证券、房地产、知识产权、外语等方面的专业知识,同时还要具有丰富的实践经验。我国的律师队伍虽然逐年在扩大,但在他们之间,真正具有综合性知识的人才很少。因此,相当一部分律师只能在诉讼领域开展业务,很难发掘新型的ADR业务。从另一方面看,律师即使是受过专业训练,但ADR处理纠纷的灵活性决定了律师难以具备解决ADR所需要的一切知识。从实体角度看,ADR使用时未必要遵循既定的实体法,可直接依据社会风俗、习惯等处理纠纷。[13]而这些社会风俗、习惯在法律教科书里是难以学到的,律师如果没有丰富的实践经验,参与ADR过程中就无法运用这些社会风俗、习惯解决当事人之间的纷争。即使当事人在律师的参与下勉强通过ADR解决了纠纷,其结果与当事人的期望也可能相差一大截距离,当事人也会像“秋菊”一样困惑。[14]
(四)部分律师对ADR的冷淡态度
几十年来,我国律师在诉讼活动中发挥了重要的作用,律师在长期的执业活动中自然而然地形成了以“赢得诉讼”作为职业成就标准的习惯。在法治观念的支配下,诉讼制度日益精巧、复杂、繁琐,立法者与司法者在努力充实法律正义内涵的同时却使法律日渐丧失平民化品质,法律与公民的距离越来越大,包括律师在内的专业化法律家阶层形成。因而在诉讼活动中,律师在其与委托人的关系中往往居于主导地位,“一切交给我好了”的律师??委托人关系模式也慢慢形成。[15]然而,ADR纠纷强调当事人的程序主体地位,当事人程序参与的强化削弱了律师的主导地位,降低了律师的职业成就感,所以有一部分律师抵触ADR的使用。另一方面,ADR本来的诉讼标的额相对于诉讼来讲都是较低的,而律师从中得到的收入更低,如果一个律师经常从事ADR业务,他的经济收入是很有风险性的。这样,律师参与ADR的积极性就不高。

五.问题的解决
笔者认为,针对上述问题,首先从律师角度看,律师必须自觉调整职业成就的衡量标准,正确认识其在纠纷解决过程中所扮演的角色,主动从“赢得诉讼”到“解决纠纷”转换。律师还要掌握过硬的专业知识,并善于学习、更新、深化其原有知识,提高自身的综合素质和综合能力,积累社会各方面的实践经验,以灵活运用ADR高效率解决纠纷。
其次,改革高等教育法学教育体制,应当开设相应的课程,以弥补学生知识结构的缺陷;增加ADR课程,对学生进行谈判,调解等方面的专门训练;在律师队伍中培训、选拔调解人、仲裁员;强化律师的继续教育,国家应当设置专门的律师继续教育机构,完善律师继续教育体制,改善律师的知识结构,适应社会经济发展对律师提出的新要求。
再次,应当在立法上确定ADR中律师的法律地位,规范法律服务领域中的ADR,规定律师必须向当事人告知ADR程序,据此促使律师树立新型的职业成就观,并正确认识其在纠纷解决过程中的作用。对律师参与ADR的收费,我国可以借鉴国外的经验,如为鼓励律师在庭外促成当事人和解,德国于1994年6月24日颁布的《费用修正法》规定:律师如能促成当事人达成庭外和解,可在法律规定的全部律师费外再多收取50的“和解费”。1998年10月,英国法律援助委员会下属的诉讼费用与上诉委员会确认,在计算报酬时应该计算作为接受法律援助的当事人之代理人的律师为参加调解而花费的时间,这有力地推动了律师参与ADR。另一方面是规定当事人必须合理考虑使用ADR,甚至把ADR规定为处理特定案件如在法律援助方面的劳资纠纷,赡养纠纷等的前置程序,以间接推动律师参与ADR。规定律师参与 ADR程序不仅可以通过正面激励措施。而且也可以通过负面激励措施,比如,如果当事人能够证明其遭受损失,并且该损失与律师没有向其提供采用ADR方式的建议间存在因果关系,那么当事人可以向律师主张损害赔偿。

【注释】
  作者为华东政法学院诉讼法研究生0502班。 
   
  [①] 林应钦:《律师参与ADR问题研究》,载《中国司法》2004年第11期,第27页 
   
  [②] 转引自廖中洪主编:《民事诉讼改革热点问题研究综述》,中国检察出版社2006年版,第395页 

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