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中华全国总工会


中国工会章程（修正案）
(1998年10月24日中国工会第十三次全国代表大会通过)

　　总则

　　中国工会是中国共产党领导的职工自愿结合的工人阶级群众组织，是党联系职工群众的桥梁和纽带，是国家政权的重要社会支柱，是会员和职工利益的代表。

　　中国工会以宪法为根本活动准则，按照《中华人民共和国工会法》和《中国工会章程》独立自主地开展工作，依法行使权利和履行义务。

　　工人阶级是我国的领导阶级，是先进生产力和生产关系的代表，是改革开放和社会主义现代化建设的主力军，是维护社会安定的强大而集中的社会力量。中国工会高举中国特色社会主义伟大旗帜，以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，贯彻执行党的以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放的基本路线，推动党的全心全意依靠工人阶级的根本指导方针的贯彻落实，全面履行工会的社会职能，在维护全国人民总体利益的同时，更好地表达和维护职工的具体利益，团结和动员全国职工自力更生，艰苦创业，为把我国建设成为富强民主文明和谐的社会主义现代化国家而奋斗。

　　中国工会的基本职责是维护职工合法权益。

　　中国工会动员和组织职工积极参加建设和改革，努力促进经济、政治、文化和社会建设；代表和组织职工参与国家和社会事务管理，参与企业、事业单位和机关的民主管理；教育职工不断提高思想道德素质和科学文化素质，建设有理想、有道德、有文化、有纪律的职工队伍。

　　中国工会在社会主义市场经济条件下，坚持走中国特色社会主义工会发展道路，坚持组织起来、切实维权的工作方针，坚持以职工为本，主动依法科学维权的维权观，维护职工的经济、政治、文化和社会权利，参与协调劳动关系和社会利益关系，努力构建和谐劳动关系，促进经济发展和社会的长期稳定，为全面建设小康社会、构建社会主义和谐社会做贡献。

　　中国工会维护工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家政权，协助人民政府开展工作，依法发挥民主参与和社会监督作用。

　　中国工会在企业、事业单位中，按照促进企事业发展、维护职工权益的原则，支持行政依法行使管理权力，组织职工参加民主管理和民主监督，与行政方面建立协商制度，保障职工的合法权益，调动职工的积极性，促进企业、事业的发展。

　　中国工会实行产业和地方相结合的组织领导原则，坚持民主集中制。

　　中国工会坚持群众化、民主化，保持同会员群众的密切联系，依靠会员群众开展工会工作。各级工会领导机关坚持把工作重点放到基层，全心全意为基层、为职工服务，增强基层工会的活力，把工会建设成为“职工之家”。

　　工会兴办的企业、事业，坚持为改革开放和发展社会生产力服务，为职工群众服务，为推进工运事业服务。

　　中国工会努力巩固和发展工农联盟，坚持爱国统一战线，加强包括香港特别行政区同胞、澳门特别行政区同胞、台湾同胞和海外侨胞在内的全国各族人民的大团结，促进祖国的统一、繁荣和富强。

　　中国工会在国际事务中坚持独立自主、互相尊重、求同存异、加强合作、增进友谊的方针，在独立、平等、互相尊重、互不干涉内部事务的原则基础上，广泛建立和发展同国际和各国工会组织的友好关系，同全世界工人和工会一起，为世界的和平、发展、工人权益和社会进步而共同努力。

　　第一章 会员

　　第一条 凡在中国境内的企业、事业单位、机关和其他社会组织中，以工资收入为主要生活来源或者与用人单位建立劳动关系的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，承认工会章程，都可以加入工会为会员。

　　第二条 职工加入工会，由本人自愿申请，经工会基层委员会批准并发给会员证。

　　第三条 会员享有以下权利：

　　（一）选举权、被选举权和表决权。

　　（二）对工会工作进行监督，提出意见和建议，要求撤换或者罢免不称职的工会工作人员。

　　（三）对国家和社会生活问题及本单位工作提出批评与建议，要求工会组织向有关方面如实反映。

　　（四）在合法权益受到侵犯时，要求工会给予保护。

　　（五）享受工会举办的文化、教育、体育、旅游、疗休养事业、生活救助、法律服务、就业服务等优惠待遇；享受工会给予的各种奖励。

　　（六）在工会会议和工会报刊上，参加关于工会工作和职工关心问题的讨论。

　　第四条 会员履行下列义务：

　　（一）学习政治、经济、文化、法律、科学、技术和工会基本知识。

　　（二）积极参加民主管理，努力完成生产和工作任务。

　　（三）遵守宪法和法律，维护社会公德和职业道德，遵守劳动纪律。

　　（四）正确处理国家、集体、个人三者利益关系，向危害国家、社会利益的行为作斗争。

　　（五）维护中国工人阶级和工会组织的团结统一，发扬阶级友爱，搞好互助互济。

　　（六）遵守工会章程，执行工会决议，参加工会活动，按月交纳会费。

　　第五条 会员组织关系随劳动（工作）关系变动，凭会员证接转。

　　第六条 会员有退会自由。会员退会由本人向工会小组提出，由工会基层委员会宣布其退会并收回会员证。

　　会员没有正当理由连续六个月不交纳会费、不参加工会组织生活，经教育拒不改正，应当视为自动退会。

　　第七条 对不执行工会决议、违反工会章程的会员，给予批评教育。对严重违法犯罪并受到刑事处分的会员，开除会籍。开除会员会籍，须经工会小组讨论，提出意见，由工会基层委员会决定，报上一级工会备案。

　　第八条 会员离休、退休和失业，可保留会籍。保留会籍期间免交会费。

　　工会组织要关心离休、退休和失业会员的生活，积极向有关方面反映他们的愿望和要求。

　　第二章 组织制度

　　第九条 中国工会实行民主集中制，主要内容是：

　　（一）个人服从组织，少数服从多数，下级组织服从上级组织。

　　（二）工会的各级领导机关，除它们派出的代表机关外，都由民主选举产生。

　　（三）工会的最高领导机关，是工会的全国代表大会和它所产生的中华全国总工会执行委员会。工会的地方各级领导机关，是工会的地方各级代表大会和它所产生的总工会委员会。

　　（四）工会各级委员会，向同级会员大会或者会员代表大会负责并报告工作，接受会员监督。会员大会和会员代表大会有权撤换或者罢免其所选举的代表和工会委员会组成人员。

　　（五）工会各级委员会，实行集体领导和分工负责相结合的制度。凡属重大问题由委员会民主讨论，作出决定，委员会成员根据集体的决定和分工，履行自己的职责。

　　（六）工会各级领导机关，经常向下级组织通报情况，听取下级组织和会员的意见，研究和解决他们提出的问题。下级组织向上级组织请示报告工作。

　　第十条 工会各级代表大会的代表和委员会的产生，要充分体现选举人的意志。候选人名单，要反复酝酿，充分讨论。选举采用无记名投票方式，可以直接采用候选人数多于应选人数的差额选举办法进行正式选举，也可以先采用差额选举办法进行预选，产生候选人名单，然后进行正式选举。任何组织和个人，不得以任何方式强迫选举人选举或不选举某个人。

　　第十一条 中国工会实行产业和地方相结合的组织领导原则。同一企业、事业单位、机关和其他社会组织中的会员，组织在一个工会基层组织中；同一行业或者性质相近的几个行业，根据需要建立全国的或者地方的产业工会组织。除少数行政管理体制实行垂直管理的产业，其产业工会实行产业工会和地方工会双重领导，以产业工会领导为主外，其他产业工会均实行以地方工会领导为主，同时接受上级产业工会领导的体制。各产业工会的领导体制，由中华全国总工会确定。

　　省、自治区、直辖市，设区的市和自治州，县（旗）、自治县、不设区的市建立地方总工会。地方总工会是当地地方工会组织和产业工会地方组织的领导机关。全国建立统一的中华全国总工会。中华全国总工会是各级地方总工会和各产业工会全国组织的领导机关。

　　中华全国总工会执行委员会委员和产业工会全国委员会委员实行替补制，各级地方总工会委员会委员和地方产业工会委员会委员，也可以实行替补制。

　　第十二条 县和县以上各级地方总工会委员会，根据工作需要可以派出代表机关。

　　县和县以上各级工会委员会，在两次代表大会之间，认为有必要时，可以召集代表会议，讨论和决定需要及时解决的重大问题。代表会议代表的名额和产生办法，由召集代表会议的总工会决定。

　　全国产业工会、各级地方产业工会、乡镇工会和城市街道工会的委员会，可以按照联合制、代表制原则，由下一级工会组织民主选举的主要负责人和适当比例的有关方面代表组成。

　　上级工会可以派员帮助和指导用人单位的职工组建工会。

　　第十三条 各级工会代表大会选举产生同级经费审查委员会。中华全国总工会经费审查委员会设常务委员会，省、自治区、直辖市总工会经费审查委员会和独立管理经费的全国产业工会经费审查委员会，应当设常务委员会。经费审查委员会负责审查同级工会组织及其直属企业、事业单位的经费收支和资产管理情况，监督财经法纪的贯彻执行和工会经费的使用，并接受上级工会经费审查委员会的指导。工会经费审查委员会向同级会员大会或会员代表大会负责并报告工作；在大会闭会期间，向同级工会委员会负责并报告工作。

　　上级经费审查委员会应当对下一级工会及其直属企业、事业单位的经费收支和资产管理情况进行审查。

　　中华全国总工会经费审查委员会委员实行替补制，各级地方总工会经费审查委员会委员和独立管理经费的产业工会经费审查委员会委员，也可以实行替补制。

　　第十四条 各级工会建立女职工委员会，表达和维护女职工的合法权益。女职工委员会由同级工会委员会提名，在充分协商的基础上组成或者选举产生，女职工委员会与工会委员会同时建立，在同级工会委员会领导下开展工作。企业工会女职工委员会是县或者县以上妇联的团体会员，通过县以上地方工会接受妇联的业务指导。

　　第十五条 县和县以上各级工会组织可以建立法律服务机构，为保护职工和工会组织的合法权益提供服务。

　　第十六条 成立或者撤销工会组织，必须经会员大会或者会员代表大会通过，并报上一级工会批准。工会基层组织所在的企业终止，或者所在的事业单位、机关和其他社会组织被撤销，该工会组织相应撤销，并报上级工会备案。其他组织和个人不得随意撤销工会组织，也不得把工会组织的机构撤销、合并或者归属其他工作部门。

　　第三章 全国组织

　　第十七条 中国工会全国代表大会，每五年举行一次，由中华全国总工会执行委员会召集。在特殊情况下，由中华全国总工会执行委员会主席团提议，经执行委员会全体会议通过，可以提前或者延期举行。代表名额和代表选举办法由中华全国总工会决定。

　　第十八条 中国工会全国代表大会的职权是：

　　（一）审议和批准中华全国总工会执行委员会的工作报告。

　　（二）审议和批准中华全国总工会执行委员会的经费收支情况报告和经费审查委员会的工作报告。

　　（三）修改《中国工会章程》。

　　（四）选举中华全国总工会执行委员会和经费审查委员会。

　　第十九条 中华全国总工会执行委员会，在全国代表大会闭会期间，负责贯彻执行全国代表大会的决议，领导全国工会工作。

　　执行委员会全体会议选举主席一人、副主席若干人、主席团委员若干人，组成主席团。

　　执行委员会全体会议由主席团召集，每年至少举行一次。

　　第二十条 中华全国总工会执行委员会全体会议闭会期间，由主席团行使执行委员会的职权。主席团全体会议，由主席召集。

　　主席团闭会期间，由主席、副主席组成的主席会议行使主席团职权。主席会议由中华全国总工会主席召集并主持。

　　主席团下设书记处，由主席团在主席团成员中推选第一书记一人，书记若干人组成。书记处在主席团领导下，主持中华全国总工会的日常工作。

　　第二十一条 产业工会全国组织的设置，由中华全国总工会根据需要确定。

　　产业工会全国委员会的建立，经中华全国总工会批准，可以按照联合制、代表制原则组成，也可以由产业工会全国代表大会选举产生。全国委员会每届任期五年。任期届满，应当如期召开会议，进行换届选举。在特殊情况下，经中华全国总工会批准，可以提前或者延期举行。

　　产业工会全国代表大会和按照联合制、代表制原则组成的产业工会全国委员会全体会议的职权是：审议和批准产业工会全国委员会的工作报告；选举产业工会全国委员会或者产业工会全国委员会常务委员会。独立管理经费的产业工会，选举经费审查委员会，并向产业工会全国代表大会或者委员会全体会议报告工作。产业工会全国委员会常务委员会由主席一人、副主席若干人、常务委员若干人组成。

　　第四章 地方组织

　　第二十二条 省、自治区、直辖市，设区的市和自治州，县（旗）、自治县、不设区的市的工会代表大会，由同级总工会委员会召集，每五年举行一次。在特殊情况下，由同级总工会委员会提议，经上一级工会批准，可以提前或者延期举行。工会的地方各级代表大会的职权是：

　　（一）审议和批准同级总工会委员会的工作报告。

　　（二）审议和批准同级总工会委员会的经费收支情况报告和经费审查委员会的工作报告。

　　（三）选举同级总工会委员会和经费审查委员会。

　　各级地方总工会委员会，在代表大会闭会期间，执行上级工会的决定和同级工会代表大会的决议，领导本地区的工会工作，定期向上级总工会委员会报告工作。

　　根据工作需要，省、自治区总工会可在地区设派出代表机关。直辖市和设区的市总工会可在区建立区一级工会组织或者设派出代表机关。

　　县和城市的区可在乡镇和街道建立乡镇工会和街道工会组织。

　　第二十三条 各级地方总工会委员会选举主席一人、副主席若干人、常务委员若干人，组成常务委员会。工会委员会、常务委员会和主席、副主席以及经费审查委员会的选举结果，报上一级总工会批准。

　　各级地方总工会委员会全体会议，每年至少举行一次，由常务委员会召集。各级地方总工会常务委员会，在委员会全体会议闭会期间，行使委员会的职权。

　　第二十四条 各级地方产业工会组织的设置，由同级地方总工会根据本地区的实际情况确定。

　　第五章 基层组织

　　第二十五条 企业、事业单位、机关和其他社会组织等基层单位，应当依法建立工会组织。社区和行政村可以建立工会组织。有会员二十五人以上的，应当成立工会基层委员会；不足二十五人的，可以单独建立工会基层委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立工会基层委员会，也可以选举组织员或者工会主席一人，主持基层工会工作。

　　职工二百人以上企业、事业单位的工会设专职工会主席。工会专职工作人员的人数由工会与企业、事业单位协商确定。

　　基层工会具备法人条件，依法取得社团法人资格，工会主席为法定代表人。

　　第二十六条 工会基层组织的会员大会或者会员代表大会，每年至少召开一次。经基层工会委员会或者三分之一以上的工会会员提议，可以临时召开会员大会或者会员代表大会。工会会员在一百人以下的基层工会应当召开会员大会。

　　工会会员大会或者会员代表大会的职权是：

　　（一）审议和批准工会基层委员会的工作报告。

　　（二）审议和批准工会基层委员会的经费收支情况报告和经费审查委员会的工作报告。

　　（三）选举工会基层委员会和经费审查委员会。

　　（四）撤换或者罢免其所选举的代表或者工会委员会组成人员。

　　（五）讨论决定工会工作的重大问题。

　　工会基层委员会和经费审查委员会每届任期三年至五年，具体任期由会员大会或者会员代表大会决定。任期届满，应当如期召开会议，进行换届选举。在特殊情况下，经上一级工会批准，可以提前或者延期举行。

　　会员代表大会的代表实行常任制，任期与本单位工会委员会相同。

　　第二十七条 工会基层委员会的委员，应当在会员或者会员代表充分酝酿协商的基础上选举产生；主席、副主席，可以由会员大会或者会员代表大会直接选举产生，也可以由工会基层委员会选举产生。大型企业、事业单位的工会委员会，根据工作需要，经上级工会委员会批准，可以设立常务委员会。工会基层委员会、常务委员会和主席、副主席以及经费审查委员会的选举结果，报上一级工会批准。

　　第二十八条 工会基层委员会的基本任务是：

　　（一）执行会员大会或者会员代表大会的决议和上级工会的决定，主持基层工会的日常工作。

　　（二）代表和组织职工依照法律规定，通过职工代表大会、厂务公开和其他形式，参加本单位民主管理和民主监督。企业、事业单位工会委员会是职工代表大会工作机构，负责职工代表大会的日常工作，检查、督促职工代表大会决议的执行。

　　（三）参与协调劳动关系和调解劳动争议，与企业、事业单位行政方面建立协商制度，协商解决涉及职工切身利益问题。帮助和指导职工与企业、事业单位行政方面签订劳动合同，代表职工与企业、事业单位行政方面签订集体合同或者其他专项协议，并监督执行。

　　（四）组织职工开展劳动竞赛、合理化建议、技术革新和技术协作等活动，总结推广先进经验。做好先进生产（工作）者和劳动模范的评选、表彰、培养和管理服务工作。

　　（五）对职工进行思想政治教育，鼓励支持职工学习文化科学技术和管理知识，开展健康的文化体育活动。办好工会文化、教育、体育事业。

　　（六）监督有关法律、法规的贯彻执行。协助和督促行政方面做好工资、劳动安全卫生和社会保险等方面的工作，办好职工集体福利事业，改善职工生活。依法参与劳动安全卫生事故的调查处理。

　　（七）维护女职工的特殊利益，同歧视、虐待、摧残、迫害女职工的现象作斗争。

　　（八）搞好工会组织建设，健全民主制度和民主生活。建立和发展工会积极分子队伍。做好会员的发展、接收、教育和会籍管理工作。

　　（九）收好、管好、用好工会经费，管理好工会资产和工会的企业、事业。

　　第二十九条 教育、科研、文化、卫生、体育等事业单位和机关工会，从脑力劳动者比较集中的特点出发开展工作，积极了解和关心职工的思想、工作和生活，推动党的知识分子政策的贯彻落实。组织职工搞好本单位的民主管理和民主监督，为发挥职工的聪明才智，创造良好的条件。

　　第三十条 工会基层委员会根据工作需要，可以在分厂、车间（科室）建立分厂、车间（科室）工会委员会。分厂、车间（科室）工会委员会由分厂、车间（科室）会员大会或者会员代表大会选举产生，任期和工会基层委员会相同。

　　工会基层委员会和分厂、车间委员会，可以根据需要设若干专门委员会或者专门小组。

　　按照生产（行政）班组建立工会小组，民主选举工会小组长，积极开展工会小组活动。

　　第六章 工会干部

　　第三十一条 各级工会组织按照革命化、年轻化、知识化、专业化的要求，努力建设一支坚持党的基本路线，熟悉本职业务，热爱工会工作，受到职工信赖的干部队伍。

　　第三十二条 工会干部要努力做到：

　　（一）认真学习马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想，学习科学发展观，学习经济、法律和工会业务知识。

　　（二）执行党的基本路线和各项方针政策，遵守国家法律、法规，在改革开放和社会主义现代化建设中勇于开拓创新。

　　（三）忠于职守，勤奋工作，廉洁奉公，顾全大局，维护团结。

　　（四）坚持实事求是，认真调查研究，如实反映职工的意见、愿望和要求。

　　（五）坚持原则，不谋私利，热心为职工说话办事，依法维护职工的合法权益。

　　（六）作风民主，联系群众，自觉接受职工群众的批评和监督。

　　第三十三条 各级工会组织根据有关规定管理工会干部。重视培养和选拔青年干部、妇女干部、少数民族干部。

　　基层工会主席、副主席任期未满不得随意调动其工作。因工作需要调动时，应事先征得本级工会委员会和上一级工会同意。

　　第三十四条 各级工会组织建立与健全干部培训制度。办好工会干部院校和各种培训班。

　　第三十五条 各级工会组织关心工会干部的思想、学习和生活，督促落实相应的待遇，支持他们的工作，坚决同打击报复工会干部的行为作斗争。

　　县和县以上工会设立工会干部权益保障金，保障工会干部依法履行职责。

　　县和县以上工会可以为基层工会选派、聘用工作人员。

　　第七章 工会经费和资产

　　第三十六条 工会经费的来源：

　　（一）会员缴纳的会费。

　　（二）企业、事业单位、机关和其他社会组织按全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴的经费或者建会筹备金。

　　（三）工会所属的企业、事业单位上缴的收入。

　　（四）人民政府和企业、事业单位、机关和其他社会组织的补助。

　　（五）其他收入。

　　第三十七条 县和县以上各级工会应当与税务、财政等有关部门合作，依照规定做好工会经费收缴和应当由财政负担的工会经费拨缴工作。

　　未成立工会的企业、事业单位、机关和其他社会组织，按工资总额的百分之二向上级工会拨缴工会建会筹备金。

　　第三十八条 工会资产是社会团体资产，中华全国总工会对各级工会的资产拥有终极所有权。根据经费独立原则，建立预算、决算、资产监管和经费审查监督制度。实行“统一领导、分级管理”的财务体制、“统一所有、分级监管、单位使用”的资产监管体制和“统一领导、分级管理、分级负责”的经费审查监督体制。工会经费、资产的管理和使用办法以及工会经费审查监督制度，由中华全国总工会制定。

　　第三十九条 各级工会委员会按照规定编制和审批预算、决算，定期向会员大会或者会员代表大会和上一级工会委员会报告经费收支和资产管理情况，接受上级和同级工会经费审查委员会审查监督。

　　第四十条 工会经费、资产和国家及企业、事业单位等拨给工会的不动产和拨付资金形成的资产受法律保护，任何单位和个人不得侵占、挪用和任意调拨；不经批准，不得改变工会所属企业、事业单位的隶属关系。

　　工会组织合并，其经费资产归合并后的工会所有；工会组织撤销或者解散，其经费资产由上级工会处置。

　　第八章 会徽

　　第四十一条 中国工会会徽，选用汉字“中”、“工”两字，经艺术造型呈圆形重叠组成，并在两字外加一圆线，象征中国工会和中国工人阶级的团结统一。会徽的制作标准，由中华全国总工会规定。

　　第四十二条 中国工会会徽，可在工会办公地点、活动场所、会议会场悬挂，可作为纪念品、办公用品上的工会标志，也可以作为徽章佩戴。

　　第九章 附则

　　第四十三条 本章程解释权属于中华全国总工会。


　　内容提要: 我国采取了以归责要件为核心的网络服务提供者侵权责任立法模式。此种立法没有充分注意到免责要件对网络服务提供者侵权责任的限制作用。它仅以信息网络传播权为主要保护客体，而对其他权利缺乏周全保护。为克服这种弊端，宜采取目的性解释的方法来理解网络服务提供者的免责条款与归责条件之间的关系；在判定网络服务提供者侵权责任之前，应优先考虑免责条款适用的可能性。建议制定以免责条款为核心的网络特别法。


随着现代信息技术的高速发展，网络服务提供者侵权成为一种广受关注的法律问题。为此，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十六条规定了网络服务提供者侵权责任。由于该规定过于概括，如何规范复杂多样的网络服务提供者的侵权行为，一时成为学术界和司法界热议的对象。为提高法律适用的安定性，最高人民法院和国家版权局分别做出了有权解释，即《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称网络传播权司法解释）和《中华人民共和国著作权法》（修改草案）（以下简称著作权法修改草案）。总的看来，这两个规范性文件仅仅规定了著作权领域的网络侵权行为，而只字未提其他领域的网络侵权。而且，即使就著作权领域的网络侵权而言，二者关于归责要件的规定也不太一致，这导致它们未能解决侵权责任的构成要件与免责条款之间的关系。
一直以来，关于网络服务提供者的立法均对信息网络传播权的保护偏爱有加，却忽视了对其他权利客体的必要保护。上述有权解释仍延续了这一立法倾向。这种法律解释调整范围过于狭窄，且相互之间存在抵牾，根本难以解决网络服务提供者侵权责任适用中的难题。此种情况若得不到妥善解决，将无法适应我国于2015年实现互联网、电信网和广电网“三网融合”对网络服务提供者统一规制的要求。本文拟从分析我国现行网络服务提供者侵权责任立法入手，参酌国外关于网络服务提供者侵权责任的立法与学说，对网络服务提供者责任规范的“双轨制”、侵权主体的界定、免责要件与归责要件的关系等三个重要问题进行研究，希望有助于网络传播权司法解释与著作权法修改草案的完善以及《侵权责任法》第三十六条的适用。
一、侵权责任规范的“双轨制”
（一）侵权责任规范“双轨制”的表现
目前，我国规范网络服务提供者侵权责任的规范主要有：《侵权责任法》第三十六条、著作权法修改草案第六十九条、《信息网络传播权保护条例》（以下简称《网络传播权条例》）、最高人民法院之前颁布的有关网络著作权的司法解释等。纵观这些规范，不难发现，它们之间在规范网络服务提供者侵权责任方面存在一些明显的冲突。这些冲突主要表现为网络服务提供者立法中的“双轨制”：侵权责任规范与免责规范脱节、著作权领域的侵权规范和其他领域的侵权规范相分离。
具体而言，侵权责任与免责规范脱节主要表现为，我国网络服务提供者侵权责任立法没有沿用国际通行的以免责条款为核心的立法模式，而是采取了以归责要件为核心的立法模式。不论是《侵权责任法》第三十六条、著作权修改草案第六十九条，还是网络传播权司法解释，均以侵权责任的构成要件为核心，却忽视了对网络服务提供者免责条款的规定。著作权修改草案第六十九条第二款更是将通知加移除同时作为免责条款和归责条款。这造成这些归责条款在适用上与《网络传播权条例》规定的免责条款相冲突，从而导致网络服务提供者免责时的重大不便。因为在以归责要件为核心的立法体系中，一旦网络服务提供者符合任何一个归责条件，即应当承担责任。如，网络传播权司法解释第七条第二款规定，网络服务提供者明知或者应知其网络用户侵害他人信息网络传播权，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。《侵权责任法》第三十六条第三款对依据单一主观要件进行归责作出了一定限制，即网络服务提供者只有知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，且未采取必要措施时，才与该网络用户承担连带责任。这种限制仍未考虑其他免责因素，没有很好地达到限制和减轻网络服务提供者侵权责任的效果。
网络服务提供者只有在提供自己创制或选择的信息时才对信息有充分控制和干涉的能力，这种能力是那些仅为他人信息服务的网络服务提供者所不具有的。为限制为他人信息提供服务的网络服务提供者的侵权责任，欧盟法和德国法均以如下思想为基础：绝不扩大一般法的责任规定，而是在特别情况下对责任进行限制，从而降低网络服务提供者对那些（非由自己引起的）间接性权利损害承担责任的风险（欧盟《电子商务指令》前言第42条、德国《电信媒体法》第7条第1款）[1]。此种以免责为核心的立法均区分了为自己信息提供服务和为他人信息提供服务，并明确指出，仅有为他人信息提供服务才适用免责条款。不仅如此，在以免责为核心的立法模式中，网络服务提供者只有在不适用全部免责条件，且又符合所有归责条件时才承担侵权责任。例如，对于传输服务提供者而言，即使其明知网络用户侵害他人信息网络传播权，也不可能对已经发生的行为进行干预。因此，主观要件对它是否承担侵权责任不生影响[2]。而按照网络传播权司法解释，明知和应知这样的主观侵权要件适用于所有的网络服务提供者，只要具备主观要件便构成侵权（第7条第2款、第10条）。由此可知，网络传播权司法解释没有从各种网络服务提供者的特点入手，对其免责可能性进行充分考虑，而仅注重如何便捷地认定司法实践中发生较多的存储、搜索引擎等侵权行为。这种做法忽视了网络服务提供者的免责要件，犯了用一般侵权责任法理来“一竿子打翻一船人”的错误。实际上，网络传播权司法解释所规定的存储、搜索引擎侵权等主体的主观过错认定条件，已从侵权行为方面改变了其服务的性质，使之转变成为自己信息提供服务（第8条第4款、第11条、第12条）。在这种情况下，这些网络服务提供者不应再适用免责条款，而应适用一般侵权责任“归责”要件。若采此种做法，则无须对每种主观过错的表现再做列举式规定。
从侵权客体保护的角度来讲，侵权规范的“双轨制”割裂了著作权和其他领域的侵权规范。因为仅就文义上来看，网络传播权司法解释和著作权法修改草案不能直接适用于其他侵权客体；网络服务提供者应当负有的保护民事主体其他民事权益的义务，以及履行公法规范中的审查、报告义务等内容皆未以适当的形式体现在这些有权解释中。如果说这种分立在一开始是为了规范著作权侵权的特事特办的行为，那么现在又以法律解释的方式人为地制造这种分离，则不得不说是一个短期行为。这反映出有权解释只重视当下经济纠纷较为严重的著作权侵权，而忽视了民事主体人格利益、其他财产利益，甚至是社会公共利益的保护。这导致这些有权解释从诞生之初，便具有相对狭小的适用空间，不能担负起诠释《侵权责任法》第三十六条的责任。
这种现象在国外早期的网络立法中也曾存在。这说明，国内外有关网络服务提供者侵权责任的早期立法，主要是为了解决著作权方面的纷争而制定的，美国甚至专门颁布了《千禧年数字版权法》来解决数字时代的著作权侵权问题。因为从侵权法角度来看，人们通常会关注通过网络所传播的信息的内容。就网站而言，调整其信息内容合法性的规则主要是与知识产权有关的著作权法、商标法，以及信息保护法和不正当竞争法。对有偿服务而言，是否造成侵权应有更高的标准，即必须对绝对权造成损害[3]。这表明，初期的立法和研究只将注意力集中在网络服务提供者的服务之上，没有对因服务行为而导致的对知识产权之外的绝对权的侵害予以足够重视。其实，很多国家均注意到，随着网络的普及与网络应用的多元化发展，网络服务提供者侵权的客体早已超出了著作权领域。于是不少国家均修订或制定了专门规范网络服务的法律，以适应网络技术发展对侵权行为提出的新要求，如德国三次修订《电信媒体法》，奥地利也制定了《电子商务法》。然而，时至今日，我国关于网络服务提供者侵权的立法与理念，仍停留在以著作权侵权为核心的时代。这实在是一件令人遗憾的事情。不少人将《侵权责任法》第三十六条称为媒体责任或互联网专条，似乎这个条文解决的就是信息网络传播的侵权问题。这种过于狭义的理解方法，既过分限制了网络服务提供者侵权的适用范围，也严重削弱了网络服务提供者侵权专条所能规范的侵权责任类型。
虽然法院可通过类推的方法适用相关司法解释以弥补其调整范围不足的缺陷，而且过去法院确实曾类推适用网络著作权领域的侵权规则来裁判人格权侵权案件，但是，从法的安定性考虑，类推适用并非是恰当的法律解释方法。当时，一些法院尚能不拘泥于著作权领域的侵权规则，而从侵权事实本身与侵权后果综合考虑，作出较为恰当的判决，不至于因网络服务提供者未在接到通知后履行删除义务而直接判定其侵权。但在网络传播权司法解释生效后，恐怕类推也不免受到该司法解释的限制。应当注意的是，著作权领域侵权行为的认定与其他领域侵权行为的认定有着明显的差别。例如，名誉权是否遭受侵犯，并不以网络服务提供者是否知道为前提，而是以实践中被侵权人的社会评价是否降低为准。就此而言，它与传播范围是否广泛并不具有必然的正相关性。以刑法学理论来讲，信息网络传播权侵权是一种行为犯，而网络人格权侵权是一种结果犯。因为仅有侵权行为的发生，而没有造成被侵权人的权利损害，对于信息网络传播权而言，可能已经构成侵权，而对于人格权而言则并非如此。这正是为何在我国判例、美国立法及判例中，通知加移除责任并不适用于人格权侵权的原因所在。但是，网络著作权司法解释将通知加移除直接认定为具有主观过错的做法后果严重：一方面，它以司法解释的方法变相改变了《侵权责任法》第三十六条第二款和第三款的规定，通知仅沦为一种应知的方式，并且该款关于责任范围的规定也被做了修改。如此一来，《侵权责任法》第三十六条第二款就归责要件角度而言失去了单独存在的必要。另一方面，该司法解释虽然不能直接适用于其他侵权领域，但实践中法院多采用类推的方式来适用网络著作权的司法解释，因此，这种规定将很可能造成人格权与其他客体侵权案件中类推适用时的错误。
（二）侵权责任规范“双轨制”的潜在危害
前文已经指出，我国现行法关于网络服务提供者侵权责任构成要件的规定并不一致。从适用范围上看，《侵权责任法》第三十六条应适用于所有领域的网络服务提供者侵权，而网络传播权司法解释和著作权修改草案则仅适用于著作权领域。从效力层级上来讲，网络传播权司法解释属于《侵权责任法》的下位规范，而著作权修改草案如果未来由全国人大常委会通过的话，其在效力上将与《侵权责任法》处于同一位阶。这样一来，网络服务提供者侵权责任规范的“双规制”将造成如下的潜在危害：
1．不同规范间的适用顺序及效力
网络传播权司法解释有三处规定明显不同于《侵权责任法》第三十六条：
（1）红旗条款的适用范围。红旗条款是一个源于美国《千禧年数字版权法》的对免责条款的限制规则，仅适用于具有存储功能的网络服务提供者，如存储、搜索定位工具等服务提供者。它主要规定，当有明显的侵权事实存在，而上述网络服务提供者视而不见，不采取任何措施时，将不能以此主张免除损害赔偿责任。它不适用于传输、接入服务提供者，且仅限于对损害赔偿责任的排除，不适用于其他责任形式。德国《电信媒体法》对此也有类似规定。网络传播权司法解释将红旗条款等同于责任构成要件中的应知，并将应知作为所有网络服务提供者的主观归责要件，这就排除了网络服务提供者以其他事由主张免责的可能性。其第7条第2款规定：“网络服务提供者明知或者应知其网络用户侵害他人信息网络传播权，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”虽然《侵权责任法》（草案）曾规定了应知，但《侵权责任法》第三十六条第三款却删除了关于应知的规定，仅规定了“知道”。这表明，《侵权责任法》第三十六条未采纳红旗条款。
（2）通知后知道和明知的关系。《侵权责任法》将通知和知道作为两个条款分别进行规定，是有其用意的。虽然该规定尚不完善，但它希望区分主观过错的程度，即恶意（积极追求）与获悉（被动知道），并借此来区别不同的责任后果。这对于认定主观要件对不同侵权主体责任的影响具有积极作用。而网络传播权司法解释却将通知和明知、应知混为一谈，这不仅修改了红旗条款的含义，扩大了其适用范围，而且使从主观要件方面对不同类型网络服务提供者的过错区分丧失了意义。就过错程度而言，该司法解释规定的教唆、帮助显然属于积极追求、主动实施侵权行为，而被通知或告知侵权事实的存在，其过错程度明显较低。网络传播权司法解释对主观要件的一体性规定，不仅将使那些主观上没有故意的网络服务提供者失去免责机会，而且会使它们因未能在极短时间（1-5天）作出反应而被迫承担侵权责任。
（3）获得经济利益与过错的关系。网络服务提供者不论作为直接侵权行为人，还是共同侵权行为人，它实施侵权行为并非一定为获得经济利益，而其是否获得经济利益也未必与应否承担侵权责任必然相关。不少网站属于非营利性网站，而且很多经营性网站所提供的多种网络服务均属免费服务。网络传播权司法解释将获得经济利益作为认定主观过错的要件，可能是因为它考虑到个别网络服务提供者主动放任侵权发生，并有从中营利的可能性，如存储服务提供者。但是这种将个别性的侵权要件作为普遍性归责要件加以规定的做法极不恰当。虽然《千禧年数字版权法》对个别网络服务提供者的营利性作出了规定，但该规定是和一定前提相结合的。如信息定位工具服务提供者只有在对侵权行为有控制权利和能力，并从侵权行为中获利的情况下，才不得主张免责条款。
2．网络服务提供者对自己信息的侵权责任
网络传播权司法解释尽管以信息网络传播权为标题，但它并未界定信息网络传播权的含义。根据著作权法修改草案第十一条第八款，提供自己信息的网络服务也应包括在内，那么网络内容服务提供者（ICP）也属于信息网络传播权含义中的网络服务提供者。这些网络服务提供者实施的侵权行为是否应当适用网络传播权司法解释？从该司法解释来看，它只将传输、接入、存储、搜索引擎、链接、点对点服务包括在内。因为根据其第三条，网络服务提供者提供的是他人的作品，而且其关于过错认定等具体责任构成要件，也仅涉及存储、搜索引擎和链接等网络服务提供者。不过，既然该司法解释规范的是与信息网络传播权有关的侵权行为，那么它当然应规范内容服务提供者的侵权行为。因为内容服务提供者在提供内容服务时，既可能提供他人的作品，如登载新闻，被授权刊载作品等的交互服务，也可能提供非交互服务，还有可能通过改编、推荐等行为将他人信息作为自己信息[4]。接受他人信息是指，他人产生信息的内容，网络服务提供者通过对这些信息全部或部分有意识地选择，使第三方将该信息看做网络服务提供者的信息。在此种情形下，网络服务提供者当然应承担这些信息所引致的责任[5]。国外的网络法规之所以能将为自己信息服务的网络服务提供者排除在外，是因为它们都设有专条，将网络服务提供者有关的免责条款与一般侵权法规范区分开来，规定提供自己信息的网络服务提供者应直接适用一般侵权法规范，而不适用免责条款（如德国《电信媒体法》第7条第1款）。
3．网络服务提供者侵权责任规定的类推适用
除了前述著作权领域的司法解释外，北京、浙江等地的一些地方法院也发布过与网络著作权有关的审判指导意见。这向我们传递了一个明确的信号，立法和实务皆对著作权领域的网络侵权非常重视，却鲜有关注其他领域的网络侵权。前已述及，信息网络传播权的一些责任构成要件并不能直接适用于其他法律领域，如人格权侵权领域。实际上，除了人格权领域以外，很多其他领域的侵权均难以仅通过著作权领域的规则得到解决。如网络服务提供者在提供竞价排名、网络秒杀、团购、竞拍、社交网站等服务时，往往会受到经济利益驱使而发布虚假广告，介绍虚假产品，甚至为了打击竞争对手、吸引眼球而在三级链接中埋藏一些色情广告、图片链接等。这些行为侵犯的并不是著作权中的财产权，即信息网络传播权，而是一般意义上的财产权、人格权，还会给被侵权者造成精神损害。
为规避侵权责任规范“双轨制”的潜在风险，应深入检讨“双轨制”的形成原因，从而找到相应的解决办法。既然网络传播权司法解释、著作权修改草案及《网络传播权条例》中的侵权责任均以信息网络传播权作为核心，那么非常有必要探究信息网络传播权的真正含义，从而分析信息网络传播权的保护规范能否类推适用到其他领域。另外，相关规范性文件均未界定网络服务提供者的涵义，这个术语又并非从信息网络传播权一词中自然衍生而来，那么探讨网络服务提供者的范围就成为另一个剖析上述规范性文件的必要任务了。
二、侵权主体的范围
（一）信息网络传播权与向公众传播权
1．信息网络传播权的由来
为适应我国加入世界知识产权组织的需要，2001年《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十条第十二项首次规定了信息网络传播权。它是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。虽然该法没有界定信息网络的含义，但由于第十条第十一项规定了广播权，将有线或无线广播的传播方式排除在信息网络传播权之外。由此可知，该法中的信息网络不应包含广电网。信息网络传播权作为一种著作权中的财产权，其与网络服务提供者的联系始于《网络传播权条例》。该条例的立法者认为，网络服务提供者作为提供互动式传输行为的提供者，主要指通过信息网络向公众提供信息或者获取网络信息目的提供服务的机构，包括经营性互联网站、电信公司和通过信息网络提供交互式广播电视节目的电台、电视台[6]。据此，条例中的网络服务提供者包括了互联网、电信网和广电网中提供交互式服务的服务提供者。
最高人民法院在2000年、2004年和2006年的著作权司法解释中一直使用了网络著作权一词，并将网络服务提供者限定为互联网服务提供者。不过，从判例来看，通信服务提供者也属于网络服务提供者范畴，并且信息网络传播权与网络著作权常被用作同义语。网络传播权司法解释摒弃了网络著作权一词，改采信息网络传播权，并明确了信息网络包括广电网、互联网和移动通信网。这便将网络的范围由互联网扩大到了广电网和移动通信网。但是，根据《电信业务目录》（2003），移动通信网仅是基础电信业务中的一种业务，电信业务除了基础电信业务，尚包括增值电信业务，而我们最为熟悉的互联网信息服务被归入第二类增值电信业务。即使就信息网络传播权的范围来看，网络传播权司法解释也没有说明，其所称的信息网络传播权与著作权法修改草案中的用语是否一致。在著作权法修改草案中，信息网络传播权的定义被进一步扩大，直播、转播也被列入其中。
由上述分析可知，各种规范性文件对信息网络传播权、信息网络范围的理解并不完全一致。既然信息网络传播权、网络著作权均是为了契合互联网条约的要求而创制的术语，那么欲分析它们的确切涵义，必须从了解互联网条约中相关的向公众传播权入手。
2．向公众传播权
互联网条约是指世界知识产权组织通过的《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（以下简称WPPT）。就对应关系而言，我国立法者显然想用信息网络传播权一词来对应向公众传播权。究竟这两个术语在内涵和外延上是否等同，不妨先来看看向公众传播权的涵义。
WCT第8条包括交互式和非交互式的传播。交互式传播即著作权人将其作品通过有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点可以获得这些作品。在对交互式传播的立法上，世界知识产权组织外交会议采纳了“伞形解决方案”，“以中立的‘提供’概念为基础，允许缔约各方在一定的范围内自由地在其国内法律中确定交互式传输的法律性质以及实施WCT及WPPT规定的相关义务”[7]。从上述条约间的关系来看，交互式传播并不是广播，因为广播和电视中传输者是主动的，而用户对广播和电视是被动接受的[8]。可见，“伞形解决方案”只解决交互式传播的方式问题，与责任承担与免责条款无涉。
有学者主张，WCT和WPPT增加了《伯尔尼公约》第11条之2与第14条规定广播权之外的向公众传播权。据此，向公众传播权“主要指通过网络环境，将作品或表演等以数字化的形式传播。这种传播与广播的不同在于：公众中的不特定主体需要获得某作品或表演的服务时，并不受预定时间的限制，可以根据自己的需要。而获得广播中的作品或表演，则要受预定广播节目时间的限制”[9]。但是，这并不意味着这位学者将向公众传播权仅限定为通过交互式进行的传播，他认为向公众传播权包括交互式和非交互式传播，且包括广播权。
由此，有学者认为，向公众传播权包含了“以一切技术手段向公众传播作品的行为”[10]。这种看法是否准确呢？在《伯尔尼公约》中，只有三种类型的向公众传播的子权利能适用于所有类型的作品：广播权、通过有线向公众传播广播作品的权利、无线转播广播作品的权利，而WCT第8条前半部分弥补了《伯尔尼公约》关于向公众传播权客体规定上的漏洞，如摄影作品等不能以传统方式向公众传播，却能在交互式数字网络环境下向公众传播的权利，确认文学和艺术作品的作者享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播。这样一来，该条前半部分中包括了广播权，而其后半部分则主要规定将其作品向公众提供的权利，即使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品，即交互式提供的权利。至于哪些权利属于交互式提供的对象，世界知识产权组织外交会议只规定了伞形解决方案，允许缔约各方自由决定采用现有的专有权或创设新的专有权来适用于交互式传输行为[11]。由上可见，《著作权法》创制的信息网络传播权是落实“伞形解决方案”的一种有益尝试，但正是这种尝试导致其后有关网络服务提供者的立法偏离了对所有权利的一体保护，而陷入了仅以信息网络传播权为主要保护对象的误区。
有学者指出，我国立法中使用的信息网络传播权源于对WCT第8条后半句逐字对译的方式而得来的[12]。其实，是否将向公众传播权与广播权进行划分，取决于各国立法的选择，并无一定之规。例如WPPT第2条区分了广播和向公众传播，而欧盟《信息社会版权指令》则将广播权包含在向公众传播权之中，我国《著作权法》却一直将广播权作为一种独立的权利加以规定，著作权法修改草案仍然如此。只不过，该草案既规定了播放权（广播权）、又规定了信息网络传播权，并将直播、转播纳人信息网络传播权之中，这就将非交互式传播也归入了信息网络传播权之中，从实质上改变了信息网络传播权原本的涵义。仔细分析不难发现，并非所有交互式网络传播均适用免责条款，各国在特殊侵权责任构建方面均严格限制了交互式网络传播者的范围。就直播、转播而言，其完全可为广播权所涵盖，即使是通过计算机网络传输，其法律性质也并无不同。既然我国对广播权和信息网络传播权作出了分别规定，那么就应当将信息网络传播权仅限于交互式的网络传播，否则会人为地造成概念间的混淆和法规之间的矛盾。
（二）交互式传播与网络服务提供者的免责条款
前已述及，不同国家和地区采用的“伞形解决方案”各有特色，这与它们关于电信、互联网、广电的立法有关。尽管如此，它们关于交互式传播中网络服务提供者免责条款的规定却大体一致：免责条款仅适用于为他人信息提供服务的网络服务提供者，而且根据其服务方式不同，免责条款也有差异，如德国《电信媒体法》第8-11条、《千禧年数字版权法》第512条、欧盟《电子商务指令》第12-14条。
德国对通信、电信媒体、广播电视分别进行了立法。根据《电信媒体法》，提供信息和通信服务的网络服务提供者并不包括广播电视服务提供者，也不包括仅传输电信网络信号的传统电信服务。根据该法，通信服务通常指完全或主要传输通信信号的有偿服务，包括在广电网中的传输服务。该法所指的电信媒体服务包含了各种形式的交互式服务，但提供自己信息的服务提供者，按照一般法来承担责任，而只有提供他人信息的服务提供者，才适用第8-10条的免责条款。
美国也区分了传统电信业务和交互式电信业务。《美国电信法》中的通信服务是指，无论使用任何设备，直接为公众提供有偿通信，或向这个层次的使用者提供通信以便更有效地使直接向公众提供通信成为可能。《千禧年数字版权法》第512（k）款将临时性数字网络传输中的服务提供者界定为：任何一个在由用户指定的两点或数点之间，对于用户选择的材料，不修改其传输或收到的材料内容，而提供传输、路由或提供数字在线通信接入服务的单位。其他三款规定中的服务提供商是指在线服务或网络接入提供商，或在线服务或网络接入设备的运营商。可见，该法仅规范互联网接入服务提供商和互联网在线服务提供商[13]，而不规范电信服务商或广电服务商，其免责条款也仅限于临时性数字网络传输、系统缓存、存储和信息定位工具服务提供者。
与德国和美国不同，欧盟《信息社会版权指令》前言第（22）项将向公众传播权做了广义理解，其覆盖了所有向传播发生地之外的公众进行传播的行为。该权利应当包括就某一作品通过有线或无线形式向公众进行包括广播在内的任何此种传输或转播。值得注意的是，该指令并未将向公众传播权作为网络服务提供者责任的体系的核心，而是以信息社会服务为基础来构建网络服务提供者的责任体系。信息社会服务包括在线信息通信或商务通信服务、提供检索、取得或检索数据工具的服务、通过通信网传输信息的服务、提供接入通信网络的服务，以及为服务接受者上载信息提供存储的服务。非交互式传播的电视播送与电台广播由于并非应个别请求而提供的服务，故被排除在信息社会服务之外，视频点播等点对点的服务则被包含在内。该指令前言第（42）项对提供传输及暂时存储服务的免责条件进行了限制，其仅适用于当信息社会服务提供者的活动仅限于在第三方所提供的信息通过某一通信网络进行传输或暂时存储时，运营该网络或提供该网络接入服务的技术过程，其纯粹的目的只是为了使该传输更有效率的情况。综上，虽然信息社会服务包括了通信网、互联网与广电网的交互式传播，但广电网只有在提供应用户需要的、第三方信息（即他人信息）的传输服务时才具有信息社会服务中网络的作用，其服务提供者才能主张免责条款。
（三）信息网络传播权与网络服务提供者的界定
1．信息网络传播权涵义的限定
尽管我国创制信息网络传播权是为了应对WCT第8条中的向公众传播权，但是不应当机械地理解这种对应。这是因为我国不同时期的立法对“伞形解决方案”的落实措施并不一致。就信息传播权的概念而言，《网络传播权条例》只涵盖了通过有线或无线方式的交互式传播，著作权法修改草案将广播权包括其中，而网络传播权司法解释则包括了广播权和移动通信网络中的交互式和非交互式传播。由于广播权的单独规定可以看做是对向公众传播权中非交互传播方式的一种弥补，并且广电网中为自己信息提供的服务并不适用免责条款。由此，可将广电网中为自己信息提供服务的交互式传播涵盖到广播权，并将信息网络传播权限定为互联网、电信网、广电网中为他人信息提供服务的交互式传播。
2．交互式服务不应一概适用免责条款
因为交互式传播不一定均能适用专属于为他人信息提供服务的网络服务提供者的免责条款，所以不能仅从交互式传播的角度来定性网络服务提供者[14]。我国的网络服务提供者免责条款是以信息网络传播权为核心而构建起来的，立法和司法承认互联网、电信网、广电网服务提供者可作为免责主体。从前述国际立法经验和我国广电网的应用来看，广电网中提供交互式服务的网络服务提供者不能一概适用免责条款。这不仅是对信息网络传播权和广播权的概念进行区分的结果，而且与互动式数字电视的功能有关。作为广电网中的交互式服务，互动数字电视是有线数字电视技术与计算机技术、网络技术结合的产物，它实现了用户与播出前端的交互操作，可实现点播、播放控制等主动收看功能，并将提供宽带上网、电视银行、证券交易等服务。虽然主动收看功能属于点对点服务，但这种服务中的信息并非是用户提供的，而是根据节目提供者的意愿来选择的，因此其属于服务提供者所提供的内容，而不属于他人的信息。因此该服务并不属于为他人信息提供的服务。若互动数字电视提供的宽带上网等服务处于完全的技术中立状态，则可将其归入为他人信息提供服务。
3．侵权主体表述的修改建议
著作权法修改草案第六十九条第一款将网络服务提供者限定于为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务的提供者。据此难以区分为自己信息和为他人信息提供服务。结合前述分析，只有为他人信息提供服务的网络服务提供者才能适用免责条款，故建议将该款改为：“网络服务提供者为他人信息提供网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务。”相应的，《侵权责任法》第三十六条后两款中的网络服务提供者均应作此狭义解释，以区别于该条第一款中为自己信息提供服务的网络服务提供者。对于网络传播权司法解释而言，建议将其第二条中的移动通信网改为电信网，这既能囊括其他基础电信业务及增值电信业务中为他人信息提供的服务，又能使互联网信息服务这一增值电信业务在归类体系上更为合理；建议在第三条中增加交互式传播的表述，以排除非交互式传播，可考虑将该条改为：“网络服务提供者为他人信息提供服务时，适用相应的免责条款，否则应与其他侵权主体一样承担侵权责任。”
三、责任构成要件与免责条款