最高人民法院关于审理涉及中国农业银行股份有限公司处置股改剥离不良资产案件适用相关司法解释和司法政策的通知
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最高人民法院关于审理涉及中国农业银行股份有限公司处置股改剥离不良资产案件适用相关司法解释和司法政策的通知
最高人民法院关于审理涉及中国农业银行股份有限公司处置股改剥离不良资产案件适用相关司法解释和司法政策的通知
法〔2011〕144号
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
根据财政部《关于中国农业银行不良资产剥离有关问题的通知》（财金〔2008〕138号）和《关于委托中国农业银行处置股改剥离不良资产的通知》（财金函〔2009〕34号），中国农业银行股份有限公司（原中国农业银行，以下简称农业银行）受财政部委托处置其股改剥离的不良资产。为了支持国家金融体制改革，防止国有资产流失，确保不良资产处置工作的顺利进行，降低处置成本，现就农业银行处置不良资产过程中涉诉相关问题通知如下：
一、人民法院在审理涉及农业银行处置上述不良资产案件时，可以适用最高人民法院就审理涉及金融资产管理公司处置不良资产案件所发布的相关司法解释、司法政策及有关答复、通知的规定。
二、财政部驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处出具的委托处置资产证明文件，可以作为人民法院确认农业银行处置的不良资产属于受财政部委托处置资产的依据。
二○一一年三月二十八日
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构建执行程序中的证据制度之探讨
贺伟军
内容提要：构建执行程序中的证据制度对于健全执行的体制功能颇有建设意义,本文拟从执行证据制度的价值取向切入，通过对执行证据关系的经济分析以提炼执行证据规则，进行体系性论证。这也是对证据制度的大胆探索，以期在现行执行体系下对推进执行机制改革有所启发。
关键词： 执行证据 经济分析 证据规则
证据在诉讼中的重要地位是不言而喻的，证据法作为介乎程序法与实体法之间的特殊门类日益在现代司法领域中凸显其重要地位。在证据法学领域，“证据” 一词前常被冠以“诉讼”，似乎“诉讼证据”已成了“证据”的代名词。然而，随着执行问题的彰显和执行理论探讨的逐步深入，健全执行程序证据相关制度的呼声日高，证据在执行中具有的独立程序功能以及对实体的直接影响，使其亟待完成自身理论的梳理及与相关制度的谐和。因而，构建执行程序中的证据制度以形成独立完备的执行证据体系，更契合当前亟待完善及今后完备的执行机制下的证据体系完整实有必要。本文拟从执行证据制度的价值取向切入，通过对执行证据关系的经济分析以提炼执行证据规则，也是在执行新理念下的一次有效探索，粗浅的构想以期对构建现代执行证据制度有所启迪。
一、 执行证据制度的价值取向问题
价值取向是一个抽象的理论问题，属于概然的评判范畴。价值评判方法有三种功能：一是引导制度本身的建构；二是在制度操作中的矫正、规范功能；三是制度运行后的总结、归纳功能。它本身也是一个动态的分析过程。我们说的执行证据价值取向也未有一个统一的度衡标准，只是在探讨中以求其精。
首先，要定位执行证据必先要与执行活动本身启剖，这不得不回到执行权的性质分析上来。学界有关于执行权系行政权抑或司法权，或二者兼而有之的学说。如果姑且将这些争论搁起的话，在笔者看来至少在现行体制下，执行权应是兼具行政性与司法性属性的权力。而执行证据之所以具有与诉讼证据相异也大概就在于因执行权运作中的行政性带来的。应该讲，执行作为同在民事诉讼体系下的一项程序，应受诉讼规则统领，执行证据的大部分原理、规则应与诉讼规则无二致。然而正因为执行程序的内在特性，使执行证据不得不作为有其自身内在特性体系存在，从而形成与诉讼证据无法雷同的规则体系。执行这一活动在司法中的尴尬也带来执行证据制度的尴尬，如果归属司法权，自然适用司法（指司法裁判）中的证据规则；如果归属行政权，自然也归于行政法范畴而引入行政证据（而非司法证据）的理念。体制的尴尬必带来了理论的内在不协调，现行执行机构作为司法机构（行使司法权的法院）下的一部分，又不得不以其特殊性论之。因此，哪怕在今后执行机构整合的情况下也脱不掉执行权运作的本来属性（兼具行政性和司法性），探讨现行机制下的执行证据制度颇有裨益。立足于执行权的兼容性，执行证据的糅合特性，必令证据规则体系也见其兼容之特色。
其次，当代民事司法模式一直存有当事人主义抑或职权主义之争，这将带来对执行证据制度的思考。民事诉讼最为明显也最为重要的原则是当事人处分原则和辩论原则，对于诉权的保护无疑不断强化了处分权与辩论权的程序功能。虽说职权主义即使在英美等国的最新诉讼改革也有所体现和强化，但仍无法导致当事人主义在诉讼中的不可替代位置的灭失。与诉讼程序一样，在执行程序中采当事人主义或职权主义同样决定了当事人在执行活动中的地位及功能，这类模式的抉择无疑也带来法院在其中的功能界定，这也直接涉及到另一个类似问题的探讨，那就是在执行中承担证明责任的主体是谁？是当事人，还是法院。笔者认为，当事人主义盛行的现代诉讼体制下尤其作民事执行这样一种私权的救济方式应更多地引入自治理念；从另外一个角度看，法院在取证过程中投入的司法资源不宜较扩张地运用于私纷中（甚至滥用）。因此，要树立执行证据理念，必先倡导执行证据的当事人主义，法院不再对执行过程的证据制作、采集“大包大揽” ，除特殊原因确应由法院取证外，均应由当事人举证。否则，举证义务人将承担执行中的举证不能责任，直接导致承担结果定义上的证明责任。（这关联到法院有限举证规则，将在后文详述）
再次，执行原则的归纳、总结在新的执行理念下对立法、司法中的影响至深，执行证据规则同样要受制于这些执行原则。首者，执行证据制度的第一要义是要将证据展示在当事人之间，以增强执行权运作的说服力，这就是执行证据公开问题，直接体现执行公开原则。次者，执行证据规则的不断缜密会在强化其自身结构的同时对程序产生直接的推进效应，体现了程序正义的真谛。再次者，将执行过程逐步演炼成“以证据说话”的过程，严格的执行证据展示、审查和采纳过程必将助于被执行主体执行能力的认定，在证据穷尽、证据说明被执行主体不具备偿债能力或具备其他法定终结原因时，证据起到的作用是为执行有限、执行穷尽等原则提供论据支撑。
再者，申请人或被执行人在执行中的地位应该讲还是平等的，不但要保护申请人在执行中的程序权利，同样对被执行人在执行程序中的权利也应重视，这就关涉到执行程序公正问题。权利的平等保护就需要行之有效的细化规则予以保障，执行证据制度担当的就是给双方当事人以平等的对抗机会，换言之即“机会平等”（ 亚里士多德语）
再次者，我们探讨执行证据制度是在当前上下正着手理顺执行权体系、执行机构设置及相关体制的环境下提及的，极易可能具有“断章性” 。但“取义”必受制于当前的执行现状，执行难既已成为困扰法院工作的难点，因而解决实证地解决这一问题必成当务之急。我认为现行体制下的执行证据制度仍需以高效为其价值取向之一。由于执行运作具有时机性、裁量性、策略性。执行效率的低下又成为执行工作一大“瓶颈” ，执行证据必将立足于为高效执行提供制度支持。证据制度的设计要在注重本身效率价值达成执行证据制度的内部运作的可操作性、便捷性的同时，加强与其他执行制度的协和。否则，证据体系再怎么完善，一旦成了执行的后阻力，使执行的顺利开展反而不便，这也就背离了执行本身的要求。
综上，构建执行证据制度应以迅捷、高效为基准理念，在强化当事人对抗主义的证据模式下，以证据公开为载体实现证据的程序公正。
二、以经济分析的方法进行执行证据的特性分析
民事主体的行为作出以前总在进行成本－收益的比较分析，每个法律意义上的人的交易行为都具有经济性。在执行过程中，当事人凭借对信息的占有作出不同选择，其具有的功利性是明显的，在诚信出现危机的商业社会中，当事人的诉讼行为也体现一定的经济性也是不足为怪的。这必将给我们设置执行证据制度提供鉴别。申请人在执行证明中应负主承担责任，然而如果过分强调之，必会纵容被执行人，视申请人的举证状况而作出决策上的博奕性选择；如果认为其不负积极申报的效益高于成本时就会助长其选择不积极、诚实进行财产申报。申请人同样也在揣摩举证收益与成本问题，应该讲，执行证据收集必然产生成本的，我们讲这是信息投资计入成本。当申请人认为收集执行证据成本过大，甚至与债权持平而感不经济时，就会挫伤其为执行付出努力的积极性，这又不助于执行，因此在制度上需要作一种尺度的衡量来达成二者之间的功用充分彰显（这主要取决于执行官的裁量运作）。现在我们在执行中，申请人的立案进入执行程序就理所当然地认为“完事”了，接下来是执行庭的事，其实这本身就是种认识误区。任何一个国家为民事程序投入的司法资源毕竟是有限的，况且，当事人在交易形成的交易风险并不能代之以执行风险，法院不可能担保执行的实际到位率。就像每一笔交易的一方无法担保该笔交易风险为零一样。执行存在风险问题，它要达到的是程序上的执行措施穷尽方可。执行严谨程序施用后形成的也是一种“法律事实”而非必然为客观事实之全部。不论申请人，还是被执行人只要在执行中发掘主观能动性而作出理性的策略选择，这就是证据制度的初衷，也旨在降低法院为执行投入司法资源这一外部成本。
接下来，我们不妨再从证据关系的角度正视执行证据问题。在诉讼理论中，我们认为原、被告与法院三者形成的关系构成等腰三角形，原、被告在诉权上的平等，地位上的平等，法院在未裁判之前假定有关诉请事实为不确定，所以诉讼中因证据交换形成的信息关系应该讲是等位的，法院作为居中裁判者不偏袒任何一方，赋予当事人针对均等或对等的证明对象进行抗辩的证明权利。但在执行中则不同，申请人、被执行人、法院三方对执行信息的掌握程度是不同的，也是不对称的。就证明对象就是被执行人的执行能力（包括财产状况及履债能力）而言，被执行人自己是最为清楚的，他占有的是完全信息。相对而言，申请人凭借交易中或执行中收集的信息毕竟是被执行人的信息一部分而非等同于全部。法院在执行中占有的信息除当事人举证外即为调查取证所得，也必小于完全信息。但法院因在执行中的地位而很有可能在双方掌握的信息间形成不确定状态，双方当事人所透露出的信息会因逻辑加工后形成互补，因此，剔除申请人掌握完全信息因素之外，在被执行人不完全公开信息的假设前提下（几乎完全成立），法院与申请人在取证功能上互为弥补。因而三主体之间的证据关系是分层次，又是互为替代的。这种关系的分析助于制定证据规则中发挥制度功能，以期达到信息的完全化。
分析了执行中信息的不对称对证据制度构建之意义后，我们还是着重来看法院在执行证据关系中的行为选择问题。常有执行庭权力过大的论调，如果相较存在的话，也在于自由裁量权问题，我看这主要是执行未形成证据化，而证据制度未规范化，难免形成很多环节仅停留在非证据形式上，造成难以收集、难以固定、难以监督，从而导致很多执行问题遗留或堆积。执行官全面把度执行进展，对个中环节形之成据，不但可作为执行程序推进的依据，也是加强执行监督的必要。执行官对当事人的举证无论认同与否，必将因证据制度的完善载之于卷，而且依可证证据形成的执行事实，有利于执行理念（尤其在执行穷尽上）的贯彻。此外，执行本身是项策略性、实施性的权力，凭借证据巩固后形成的“执行法律事实” 选择种种执行策略施以权力，也是助于朝最有利于执行到位的方向努力。
综上，在进行证据充分的分析后，我们不难得出执行证据本身的特征：
一是证明对象的单一性。执行中最大功能就是让被执行人履行业已生效的法律文书内容。履债就关键看义务人的能力，包括主观能力和客观能力，客观能力往往又是证明之重点，一般为财产之状况。因此，执行证明对象一般仅为义务人之履债能力。
二是证明方式的单向性。只因为证明对象的单一性导致了执行中各方示证均围绕这一证明对象展开。这种单向性相对应于诉讼就是举证责任的移转问题，执行证明中就不存在举证责任移转问题，仅就同一事实（履债能力）作证明即可。
三是证明责任的互补性。我们在上文也提到被执行人占有完全信息，但因从其归结利益出发一般不完全披露信息。因此在执行难状况下如若只存在申请人与法院的情形取证情况下，在申请人与法院之间相对于完全信息而言是互补推进的。这里需要明确，法院在执行中因权力运作需要也部分地承担证明责任，但它的责任不是终极责任，其证明不能的结果意义上的责任仍由申请人替代承担。
三、 执行证据规则
在上文进行执行证据价值取向、特性之分析以后，接下来就是如何构建规则。规则是在原则指导下的规范，因此，具有明确性、可操作性和体系化特征。笔者拟在上文探讨的基础上作些不成熟的规则体系构思以抛砖引玉。
执行证据规则参照诉讼证据规则，笔者认为应分三大规则系统：即示证规则、查证规则、采证规则。在示证规则子系统之下有（申请方）举证主承担规则、（被执行方）财产申报规则、（法院）有限取证规则。在查证规则子系统下，有非法证据排除规则、规避无效规则、形式审查为主规则。采证规则子系统之下有推定规则、处分以举证完备为前提规则、证据穷尽规则。本文依次作简陈。
Ⅰ、示证规则。
在示证子系统规则下，主要解决执行程序中的证据开示（举证）主体及其承担问题，这是执行证据制度建立在法制体系下的一个自约性规则。
（一）、（申请方）举证主承担规则
上文已提到，执行证据制度理念仍宜采当事人主义模式为主，尽量降低司法资源在两造民事纠纷中的耗费。在执行中，申请人作为与证明对象相对最较为接近的一方，其在交易中自然较为容易掌握执行信息，从举证成本上来讲较凡取证必经由法院来得低得多。《民事诉讼法》的证据有关规定虽较为笼统，但第64条规定“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”申请执行的本意在公法意义是对既判内容的维护，而在私法意义上是申请人依照生效文书针对义务人提出的履债请求，仍属于一种私法请求，他在执行中仍应承担交易风险带来执行不能风险。因此由申请人主承担举证责任是应有之义。
举证范围：申请方应就被执行人的财产状况和（生活）生产状态、下落负举证责任，财产状况自然包括其动产、不动产，债权的名称、种类、数额……。被执行人生活（生产）状况包括日常生活的状况（被执行人为单位的为生产经营状况）。
申请方的举证应在立案时提出，提出有困难的，在立案后十五日提交，有新的状况的在执性期限里举证。申请方举证应以书面形式递交，在执行过程中，法院藉以作出相关认定的依据。不举证或举证不充分的，将承担程序上的不利后果，如中止或终结执行程序。
（二）、（被执行方）财产申报规则
被执行人对自己的执行能力作如实汇报是诚信社会的必然要求，最高法院关于执行工作若干规定也有此规定。被执行人应在接到执行通知书后十日内向法院申报财产状况，逾期将承担拒不申报的责任；如果申报不实的，依照妨碍民事诉讼的强制措施惩处，构成犯罪的追究刑事责任。
申报范围：被执行人是个人的包括：1、本人收入存款及其所在金融机构；2、房产、车辆、物资等财产；3、无形资产状况；4、共有财产及份额状况；5、债权状况；6、应承担的债务、抚养、赡养等状况（需保留生活底限的证明）。被执行人是法人或其他组织的包括：1、流动资产状况、基本账户、其他资金账户；2、固定资产状况；3、投资、债权情况；4、分支机构状况；5、无形资产状况；6、其他可执行财产或权利。
（三）（法院）有限举证规则
法院在执行中不能充当一切事务的包揽者，执行程序的公正很大程度上依赖于法官的适度超然。法院在举证体系中仅是起到一种候补的功能，不能代替当事人的取证。只有在当事人举证因客观原因有困难等法律明文规定的情况下才由法院依职权调整。而对法院依职权调查原则上应严格圈限，一般依当事人申请符合一定条件才启动，其条件为：属于国家部门保管必须由法院调取的；或涉及到国家秘密、商业秘密的材料，且必须符合申请人无力收集或因客观原因无法收取与本案有关的明确线索的。法院调取证据以当事人申请为原则，由于现行体制下多因行政管理机关的因素拒绝普通公民甚至律师调查，因此法院应为开拓法律所容许的律师介入范围创造条件，可采取协查令的方式交由当事人及其代理人向有关部门调取。
Ⅱ、证据审查规则
这是执行证据制度中最为重要的子系统规则，主要涉及到对证据能力的认定，主要有：
（一）、非法证据排除规则
这也是各大诉讼证据中普通的规则，主要限制违反法律规定要件的证据进入认证系统。在审查提供的证据中尤其注意排除的要素主要：1、违背法定证据形式的。如证据形成系出具者随意作出，又如不具备可信的相应形式的，法官可以认定不予采用，2、取证主体违法的，如取证主体为无权作出者，即可以此驳回。3、违反法定程序的。证明过程中不依据相应的法律，法规规定的程序要求作成的，可不予采纳。这里主要涉及到行政管理机关作成此类证据往往会有程序要求的问题，因而宜须严格审查。
（二）规避无效规则
非法证据规则重在审查证据相关要件的合法性问题，而规避无效规则重在一种目的合法性的审查，是法律目的合法与否的抽象性原则在证据制度的体现。
席卷全球的金融危机在给我国中小企业带来阵痛的同时，也促使一大批企业走上了转变发展方式、提高经营管理水平的革新之路。越来越多的中小企业在危机中认识到了品牌的重要性，那些拥有自主品牌或者自主知识产权的企业在金融危机中往往表现出更强的应变能力和抗风险能力。为此，国务院《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》指出：“要加强知识产权保护，重点在轻工、纺织、电子等行业推进品牌建设，引导和支持中小企业创建自主品牌。”在品牌创建过程中，中小企业固然需要财政、税收方面的支持，但为中小企业营造公平的法律环境同样重要。然而，作为品牌培育的重要一环，中小企业对普通字号的培育却面临无法获得法律保护的尴尬。现有法律仅对具有一定知名度的字号提供保护，错置了字号的保护门槛，不利于中小企业形成字号培育的良好预期，不能营造有利于中小企业发展的平等竞争环境。笔者认为，后金融危机时期，在平衡权益保护与行动自由的前提下，现有法律规定应当回归保护字号识别性的本质，立足于防止社会公众混淆的基本功能，为普通字号提供周延、富有层次的保护，从而为中小企业的品牌培育营造良好的法律环境。
一、中小企业普通字号法律保护的现状审视
企业名称通常由行政区划、字号、行业或经营特点以及组织形式诸元素构成，由于除字号外，行政区划、行业等要素均为公有领域的名称，因此，字号集中体现了企业名称的精髓，是企业名称中最具识别性的部分，司法实践中涉及企业名称的仿冒行为大多也都是因为使用企业名称中的字号引起。但是在现有的法律体系下，字号并不是法律明确规定的民事权利，相关法律规定并没有将企业名称中的字号置于应有的核心地位。例如民法通则在人身权部分规定：“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”企业名称登记管理规定第二十七条规定：“擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的，被侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理。……对侵犯他人企业名称专用权的，被侵权人也可以向人民法院起诉。”反不正当竞争法第五条第（三）项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品；……”即使最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争解释》）对字号提供保护，也是拟制为企业名称进行保护，即《不正当竞争解释》第6条第1款规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。《不正当竞争解释》一定程度上弥补了法律对字号保护的欠缺，但如何认定字号具有一定知名度，却成为困扰司法实践的难题。
（一）知名度认定的证明规则
既然具有一定知名度是侵犯字号不正当竞争行为的构成要件，按照“谁主张，谁举证”的原则，原告需要就所主张的字号是否知名负举证责任。人民法院对知名字号的认定，可以参照知名商品的认定方式，即应当考虑该字号的使用时间、使用区域，进行任何宣传的持续时间和程度，企业的规模、盈利情况以及相关商品的销售额和销售对象等因素综合认定。按照证明知名的观点，字号之所以受保护，乃是因为其经使用而具有将不同企业区分开来的识别意义，而这种识别性是由其知名度而产生的。因此，具有一定知名度是字号获得法律保护的门槛，其目的就是将不具有知名度的字号排除在外，防止不适当地垄断商业标识资源。但是知名度在司法实践中却是极为捉摸不定的概念。首先，知名度应当以特定地域范围为参照，但是从地域范围的大小来看，字号可以是县级知名、地市级知名、省级甚至国家级知名，也可以仅仅在某几个特定市场知名，司法实践中并没有明确的标准；其次，知名度应当是以相关公众为参照，虽然并不要求相关公众中的任何人均知悉特定字号，但是为多大比例数的相关公众知悉才能认定为知名，是很难量化的。这都给司法实践中对字号的有效保护带来了极大的不便，一方面权益人面临证明字号知名的难题；另一方面法官面临如何认定字号知名的困惑，极大地影响了对字号司法保护标准的统一。
（二）知名度认定的推定规则
鉴于知名度举证证明的难度，有观点主张推定知名，即只要字号被他人擅自使用，就推定其具有一定的知名度。否则，侵权人不会去搭该字号的“便车”。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第一款便是对推定知名的运用，其规定：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”这种观点对字号知名度的认定采取了较低的标准，减轻了权益人的举证负担，有利于对字号司法保护标准的统一，但是使用推定规则的直接结果是，《不正当竞争解释》对字号保护的“知名度”要求形同虚设。从概率上说，被他人仿冒的标识大多是知名标识，仿冒者因其知名才去仿冒它，因而反推规则有其合理性。但是这毕竟只是大多数情况下如此，也不排除少数情况不如此。[1]因此，推定规则虽然增强了实践操作性，但却可能与《不正当竞争解释》规定的原意不符。司法实践中，虽然有的法院曾经采取了推定规则认定字号的知名度，但是主流观点和做法并不是简单地采取反推，而是根据个案情况要求权益人进行举证证明。然而，司法实践中观点和做法的趋同并非意味着字号法律保护的知名度标准是合理的。
二、中小企业普通字号法律保护的困境解读
现行字号法律保护的知名度标准只保护了培育字号的结果，而忽视了更需要保护的培育字号的过程，将大量中小企业的普通但具有识别性的字号拒之门外，错置了字号的法律保护门槛，不利于中小企业形成字号培育的良好预期，不能营造公平的市场竞争环境，其司法适用无法取得良好的法律效果和社会效果。
第一，现有标准混淆了字号是否应受保护与如何保护字号之间的关系，错置了字号的保护门槛。企业名称或者商号[2]作为商业标识，是生产经营主体将其自身与其他企业区别开来的表征。世界知识产权组织在其教材中指出：“商号与商标在发挥识别功能上具有共同性。但是，与商标和服务商标不同，商号在企业销售或者提供的商品或者服务之外，在很大程度上独立地将此企业与其他企业区别开来。”[3]虽然此处的商号指的是我们通常所说的企业名称，但字号作为企业名称中最为核心的组成部分，其对于企业的价值或者意义同样在于其识别性。实际生活中，字号单独使用的情况日益普遍，人们可能并不知晓企业名称的全貌，但一提到该企业的字号则耳熟能详，例如上海乃至华东地区的“吴良才”眼镜、“亨得利”钟表等。因此，字号之所以应受到法律保护，在于其将不同企业区分开来的识别性。只要字号已经过实际使用，使消费者能够将市场中不同的经营主体区别开，就应当受到法律保护；而具有知名度的字号自然同样在保护之列，故知名度不应是决定字号受保护的条件，而应是其受多大程度保护的考量因素。字号的知名度越高，其为消费者所知悉的地域范围就越大，其受保护的程度就越强。综上，字号是否应受保护与应如何保护字号不是同一逻辑层面上的问题，前者解决的是保护对象的问题，后者解决的是保护程度的问题。因此，决定字号是否应受保护的门槛在于字号的识别性，而非其知名度，否则大量具有识别性的普通字号将无法受到保护。
第二，现有标准将鼓励仿冒或者抢注他人字号的不正当竞争行为，不利于中小企业形成培育字号的良好预期。字号并不是一经使用便能具有知名度的，字号由普通到具有一定知名度，再到驰名或者老字号，往往需要企业投入大量的人力、物力资源，甚至需要企业几代人的不懈努力。例如我们耳熟能详的“雷允上”、“张小泉”等老字号无不经历了上百年的精心打造与培育。现有标准只看到了字号培育的结果，而忽视了更值得保护的培育字号的过程，大量不具有知名度的普通字号将陷入被仿冒或者抢注的危险。“张小泉”老字号在培育过程中便饱受假冒之苦。明崇祯年间，制剪高手张小泉在一个小巷子里搭棚设灶，锻制剪刀，当时使用的招牌为“张大隆”。由于张小泉所制剪刀质量上乘，故“生意兴隆，利市十倍，但也致同行冒牌几乎遍市”，张小泉无奈将“张大隆”改为自己的名字“张小泉”，但仍然无法制止冒牌，只能借知县进香回府之机，拦轿告状，痛陈饱受冒牌之苦。知县遂出布告，明示“永禁冒用”，这才使“张小泉”字号知名度不断提升，享誉海内外。试想，如果当初知县以“张小泉”不够知名为由不予保护，“张小泉”能否延续至今都成问题。而且实践中，不正当竞争者仿冒或者抢注他人字号的动机虽然大多是为了搭便车、傍名牌，但不排除有些竞争者看中的是他人字号的独特设计或者恶意排挤竞争对手。由于新颖、独特的字号更能吸引消费者的眼球，从而可以更快地积累知名度，将很容易被其他竞争者实行“拿来主义”，因为字号的识别性不论多强，是否已经在消费者心中建立了联系，在其达到具有一定知名度之前，是不受保护的。为此，美国埃克森标准石油公司可能就不会为了取得一个震惊全球效应的名称，成立专家委员会，使用最新计算机，花3年时间，耗资达1亿美元，将自己的字号取名为“埃克森”。因此，对于中小企业而言，现有标准无法使他们形成字号培育的良好预期，不能为他们进行字号培育提供法律保障。毕竟在字号具有一定知名度之前，他们的投入和心血是得不到保护的，而且很有可能是为他人作“嫁衣”。
三、中小企业普通字号法律保护的多维证成
字号这个汪洋大海，主要由中小企业的普通字号组成，因此，字号保护的主战场应该是普通字号的保护问题。只有对普通字号予以保护，才能实现字号保护的实质正义。否则，如果普通字号受到他人抢注或者假冒，不仅给未注册商标所有人造成损害，更为严重的是扰乱公平竞争的市场秩序，损害了广大消费者的利益和社会公共利益。无论是后金融危机之政策维度、利益平衡之法律维度，还是公平竞争之秩序维度，中小企业普通字号的法律保护不仅必要，而且可行。
（一）后金融危机之政策维度
后金融危机时期恰逢我国经济社会的第十二个五年，是我们全面建设小康社会的关键时期，是深化改革开放、加快转变经济发展方式的攻坚时期。党的十七届五中全会明确指出：“加快转变经济发展方式是我国经济社会领域的一场深刻变革，必须贯穿经济社会发展全过程和各领域，坚持把经济结构战略性调整作为加快转变经济发展方式的主攻方向，坚持把科技进步和创新作为加快转变经济发展方式的重要支撑。”目前在我国，作为国民经济和社会发展重要力量的中小企业的总数已占全国企业总数的99%以上，创造的最终产品和服务价值相当于国内生产总值的60%左右，中小企业在繁荣经济、推动创新、扩大出口、增加就业等方面发挥了重要作用。[4]然而，中小企业在金融危机冲击下暴露出竞争力不强的事实不得不引起我们的隐忧和反思。据中国社科院关于“中小企业在金融危机复苏中的作用”的报告显示，有40%的中小企业已经在此次金融危机中倒闭，40%的企业正在生死线上徘徊。与此形成鲜明对比的是，金融危机中的很多老字号企业却表现出强劲的逆势增长的态势，例如，“内联升”2009年的营业额创下历史新高；“全聚德”更是加快扩张的步伐，接连开出新店；“张小泉”承诺2009年不裁员、不降薪，反而要扩招200名员工。可见，中小企业是否拥有品牌、是否具备品牌创建能力，对于提高企业的核心竞争力，进而加快经济发展方式转变具有重要意义。在保增长、调结构、促转变的背景下，中小企业必须认识到，企业最宝贵的财富已不再是厂房和设备，而是强大的品牌。诚然，企业可以发掘一个人才、研制一个产品、开发一项技术、进行一次管理革新，取得竞争上的某一阶段、某一领域的暂时优势地位，但仅仅是这些要素尚不足以构成竞争战略的核心要素，关键人才可因流失使企业的元气大伤；产品和技术可因时间的流逝、生命周期届满而寿终正寝；先进的管理可因知识的传授和复制而丧失殆尽。[5]但商标、字号等企业的核心竞争资源却无法被人轻易占有、废除、转移、复制或模仿，不会因一时一事的不利因素而遭受毁灭性打击。可口可乐总裁曾经骄傲地说，即使全世界的可口可乐工厂在一夜间被烧毁，他也可以在第二天让所有工厂得到重建。这不是自夸，而是他很明白“可口可乐”这个名字的价值。“同仁堂”、“张小泉”等老字号，虽然历经百年风雨，周遭的环境不断变化，企业的经营者不断更替，这些老字号在公众心中代表的声誉却丝毫没有变化，这就是品牌的魅力。反观我国的中小企业，由于缺乏品牌等软资源，厂房、设备等硬资源构成了它们的所有资产，金融危机过后，这些倒下的中小企业难有能力基于自己的品牌迅速实现重建，只能从头再来。因此，后金融危机时期，品牌培育不再是大企业的“专利”，中小企业同样应当将培育商标、字号等核心竞争资源作为今后发展的重要战略，通过自主品牌的培育提高自身的应变能力和抗风险能力。然而，中小企业的品牌培育不仅需要资金、税收等方面的政策支持，更重要的是有一个为中小企业营造公平竞争的法律环境。如果仅仅因为中小企业的字号达不到知名的程度，即使识别性极强，也不予保护，这对于中小企业明显是不公平的。为此，作为品牌培育的重要一环，相关立法及司法应当紧紧围绕加快转变经济发展方式这一主线，为中小企业培育普通字号的努力营造完善的法律保障和公平的竞争环境，平等地保护普通字号和具有知名度的字号。
（二）利益平衡之法理维度
现有法律体系下，作为未上升为民事权利的法益，字号只能获得反不正当竞争法的保护。在制度设计上固然要实现字号所有人权益保护与其他竞争者行动自由之间的有效平衡，但合理的路径选择不应依赖抬高字号的保护门槛，而应是严格把握认定侵犯字号不正当竞争行为的归责原则。侵权行为法对民事权益的保护涉及两个基本利益：一是受害人民事权益的保护，一是加害人行为自由的维护，两者处于一种矛盾关系中。整个侵权行为法的历史就在于如何平衡行动自由和权益保护。[6]不正当竞争行为本质上也是一种侵权行为，因此，不正当竞争法对字号的保护同样要协调好行动自由和权益保护之间的关系。一方面，字号之所以受到法律保护在于其识别性，因此，对于具有识别性的字号，法律都应一视同仁地给予保护，不能为了减少对其他经营者行动自由的影响，只保护其中比较知名的字号。这对于普通字号而言是不公平的。另一方面，按照现有的法律规定，字号的保护并不需要像商标权等绝对权那样在全国范围内进行注册并进行公示，其他竞争者无从得知或者难以轻易地获知某个字号是否属于他人的在先权益。因此，法律不能因为要对字号进行保护，而不加区分地规定所有使用他人字号导致消费者混淆的行为都属于不正当竞争。否则，其他竞争者将无法对自己的行为是否侵害他人权益产生合理的预期，从而阻碍行为人的行动自由。而行为自由的缺失，将会使个人的积极性、主动性与创造性丧失殆尽，以此为源动力的社会活力将不再出现，以此为基石的社会进步也将停滞不前。[7]综上，反不正当竞争法既要看到字号作为识别性商业标识应当受到保护的必要性，同时也要看到对字号保护加以合理限制的重要性，寻求一条平衡各方利益的合理路径。
现有法律对字号的保护已经意识到在权益人与其他竞争者之间进行利益平衡的必要性，但其选择的路径是抬高字号保护的门槛，只有满足“具有一定知名度，为相关公众所知悉”的字号才可以受到保护。字号保护的知名度要件的确可以在一定程度上保护其他竞争者的行为自由，因为字号在特定的市场范围内具有了知名度，实际上便取得了类似于商标注册的公示效应，其他竞争者可以相对容易地确定自己的行为界限，不至于对自己可能承担责任的行为没有起码的“期待可能性”。毕竟“私人间追究责任势必从‘期待可能性’着眼，只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任，才有意义。”[8]但是，现有的途径选择在保护其他竞争者行动自由的同时，却无法为字号提供平等、周延的保护，将一部分应当受到保护的字号阻隔在法律规范之外，存在上文所述的诸多不足。因此，反不正当竞争法应当重新寻找利益平衡的“黄金分割点”。对此，侵权行为法中归责原则的变迁可以为我们提供有益的启示。无论是过错责任、过错推定还是无过错责任，都体现了侵权行为法寻找“黄金分割点”的努力。反不正当竞争法对字号的保护同样可以在不正当竞争者的主观状态方面寻求合理限制。因绝对权利具有公示性，所以无论故意还是过失一般皆可构成侵权；而字号乃未上升为权利的法益，行为人一般只有在故意侵害他人情况下方应当承担责任。如果行为人明知某个字号是他人在先使用的而擅自使用，并且造成了消费者的混淆，即使该字号尚不具有一定的知名度，此时对该行为人课以民事责任并不会不适当地限制他的行为自由，因为行为人在主观上对此完全具有“期待可能性”。德国民法典正是区分绝对权利和法益对侵权者的主观状态作了不同的规定。德国民法典第823条第1款规定，因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的，对给他人造成的损害负赔偿责任。第826条规定：“故意以违背善良风俗的方法损害他人利益的，应当承担损害赔偿责任。”事实上，按照现行反不正当竞争法，行为人只有在主观上为故意才能构成不正当竞争，因此，对字号保护的知名度要求不仅存在诸多不足，而且实属没有必要。对不正当竞争者主观状态的要求已经可以为行为人留下足够的行为空间，从而有效地实现权益保护与行为自由的利益平衡。保护中小企业的普通字号并不会不适当地妨碍其他竞争者的行为自由。
（三）公平竞争之秩序维度
无论是具有一定知名度的字号，还是普通的字号，本质上都是能够将不同的经营主体区别开来的商业标识。法律之所以对这些商业标识给予保护，在于禁止违背诚实信用的不正当竞争行为，制止市场混淆，进而实现保护消费者权益，维护公平的市场竞争秩序。字号的知名度越高，被仿冒的危险越大，消费者陷入混淆的可能性也就越大。但这并非意味着他人仿冒普通的字号时，消费者不会发生混淆误认，关键看字号是否在消费者心中建立了识别性联系。生活中，很多中小企业生产的产品或提供的服务本身可能并没有达到具有一定知名度的程度，但是在特定的地域范围内，凭借着过硬的质量或者良好的服务，这些产品或服务逐渐取得了消费者的认可，在消费者的购物体验中留下良好的印象。此时，普通的字号也会承载所标识的产品或企业的形象，是一种知识资产，能够给经营者带来巨大的经济利益和产生一定的社会效益，也会成为消费者识别特定产品或服务的商业标识。一旦市场上出现其他使用相同字号的产品或服务，消费者基于先前良好的购物体验便会自然地“认字号购物“，导致发生混淆误认。对此，法律应当予以制止，这不仅仅是保护中小企业利益的需要，也不仅仅是维护公平竞争市场秩序的需要，还是消费者防止发生混淆利益诉求的必然要求。而按照现有保护字号的法律规定，不管消费者是否存在混淆误认的可能，甚至已经发生混淆误认，如果权利人无法证明主张的字号已经具有一定知名度，法律将放任假冒他人普通字号的行为，对中小企业的普通字号不予保护。现有规定不仅对中小企业而言是不公平的，无法为中小企业营造公平有序的竞争环境；对于消费者而言也是不公平的，无法满足消费者混淆误认的利益诉求。因此，从维护公平竞争的市场秩序出发，保护中小企业普通字号不仅是保护中小企业自身利益的要求，对于消费者利益的保护也具有重要意义。
四、中小企业普通字号法律保护的制度完善
反不正当竞争法应当回归保护字号识别性的本质，立足于防止混淆的反不正当竞争法基本功能，重新设置字号的法律保护门槛，不仅对具有一定知名度的字号提供保护，而且也对中小企业的普通不知名字号提供保护。
（一）字号的法律保护条件
否定字号的现有保护标准并不是意味着字号的法律保护不需要设置门槛，而是要在利益平衡的原则下重新设置。为此，字号要获得反不正当竞争法的保护，必须满足以下条件：第一，字号具有识别性。识别性或者显著性是所有商业标志受到法律保护的基本前提。字号的识别性是指字号将特定的企业与其他市场主体区别开的能力，包括固有识别性和获得识别性。固有识别性是指字号先天即具有识别性；获得识别性是指字号本身并不具有识别性，但是经过长期的使用而在消费者心中建立起稳定的联系，从而获得了识别性。第二，字号经过实际使用。字号不论具有多强的显著性，只有实际经过使用才能为消费者所认知，才能在消费者心中建立联系，也才能使字号具有可保护性的实践基础。同时，字号的实际使用对于其他竞争者而言也是一种公示，从而使其他竞争者明确自己行为的界限。此处的使用首先应当是企业在生产或者销售活动中对外的公开使用；其次，字号的使用应当是在市场上持续使用一段时间，足以使消费者达到认知的程度，不能是为了获得保护而进行的偶尔使用。
（二）防止混淆视角下侵犯字号不正当竞争行为的认定
贺伟军
内容提要：构建执行程序中的证据制度对于健全执行的体制功能颇有建设意义,本文拟从执行证据制度的价值取向切入，通过对执行证据关系的经济分析以提炼执行证据规则，进行体系性论证。这也是对证据制度的大胆探索，以期在现行执行体系下对推进执行机制改革有所启发。
关键词： 执行证据 经济分析 证据规则
证据在诉讼中的重要地位是不言而喻的，证据法作为介乎程序法与实体法之间的特殊门类日益在现代司法领域中凸显其重要地位。在证据法学领域，“证据” 一词前常被冠以“诉讼”，似乎“诉讼证据”已成了“证据”的代名词。然而，随着执行问题的彰显和执行理论探讨的逐步深入，健全执行程序证据相关制度的呼声日高，证据在执行中具有的独立程序功能以及对实体的直接影响，使其亟待完成自身理论的梳理及与相关制度的谐和。因而，构建执行程序中的证据制度以形成独立完备的执行证据体系，更契合当前亟待完善及今后完备的执行机制下的证据体系完整实有必要。本文拟从执行证据制度的价值取向切入，通过对执行证据关系的经济分析以提炼执行证据规则，也是在执行新理念下的一次有效探索，粗浅的构想以期对构建现代执行证据制度有所启迪。
一、 执行证据制度的价值取向问题
价值取向是一个抽象的理论问题，属于概然的评判范畴。价值评判方法有三种功能：一是引导制度本身的建构；二是在制度操作中的矫正、规范功能；三是制度运行后的总结、归纳功能。它本身也是一个动态的分析过程。我们说的执行证据价值取向也未有一个统一的度衡标准，只是在探讨中以求其精。
首先，要定位执行证据必先要与执行活动本身启剖，这不得不回到执行权的性质分析上来。学界有关于执行权系行政权抑或司法权，或二者兼而有之的学说。如果姑且将这些争论搁起的话，在笔者看来至少在现行体制下，执行权应是兼具行政性与司法性属性的权力。而执行证据之所以具有与诉讼证据相异也大概就在于因执行权运作中的行政性带来的。应该讲，执行作为同在民事诉讼体系下的一项程序，应受诉讼规则统领，执行证据的大部分原理、规则应与诉讼规则无二致。然而正因为执行程序的内在特性，使执行证据不得不作为有其自身内在特性体系存在，从而形成与诉讼证据无法雷同的规则体系。执行这一活动在司法中的尴尬也带来执行证据制度的尴尬，如果归属司法权，自然适用司法（指司法裁判）中的证据规则；如果归属行政权，自然也归于行政法范畴而引入行政证据（而非司法证据）的理念。体制的尴尬必带来了理论的内在不协调，现行执行机构作为司法机构（行使司法权的法院）下的一部分，又不得不以其特殊性论之。因此，哪怕在今后执行机构整合的情况下也脱不掉执行权运作的本来属性（兼具行政性和司法性），探讨现行机制下的执行证据制度颇有裨益。立足于执行权的兼容性，执行证据的糅合特性，必令证据规则体系也见其兼容之特色。
其次，当代民事司法模式一直存有当事人主义抑或职权主义之争，这将带来对执行证据制度的思考。民事诉讼最为明显也最为重要的原则是当事人处分原则和辩论原则，对于诉权的保护无疑不断强化了处分权与辩论权的程序功能。虽说职权主义即使在英美等国的最新诉讼改革也有所体现和强化，但仍无法导致当事人主义在诉讼中的不可替代位置的灭失。与诉讼程序一样，在执行程序中采当事人主义或职权主义同样决定了当事人在执行活动中的地位及功能，这类模式的抉择无疑也带来法院在其中的功能界定，这也直接涉及到另一个类似问题的探讨，那就是在执行中承担证明责任的主体是谁？是当事人，还是法院。笔者认为，当事人主义盛行的现代诉讼体制下尤其作民事执行这样一种私权的救济方式应更多地引入自治理念；从另外一个角度看，法院在取证过程中投入的司法资源不宜较扩张地运用于私纷中（甚至滥用）。因此，要树立执行证据理念，必先倡导执行证据的当事人主义，法院不再对执行过程的证据制作、采集“大包大揽” ，除特殊原因确应由法院取证外，均应由当事人举证。否则，举证义务人将承担执行中的举证不能责任，直接导致承担结果定义上的证明责任。（这关联到法院有限举证规则，将在后文详述）
再次，执行原则的归纳、总结在新的执行理念下对立法、司法中的影响至深，执行证据规则同样要受制于这些执行原则。首者，执行证据制度的第一要义是要将证据展示在当事人之间，以增强执行权运作的说服力，这就是执行证据公开问题，直接体现执行公开原则。次者，执行证据规则的不断缜密会在强化其自身结构的同时对程序产生直接的推进效应，体现了程序正义的真谛。再次者，将执行过程逐步演炼成“以证据说话”的过程，严格的执行证据展示、审查和采纳过程必将助于被执行主体执行能力的认定，在证据穷尽、证据说明被执行主体不具备偿债能力或具备其他法定终结原因时，证据起到的作用是为执行有限、执行穷尽等原则提供论据支撑。
再者，申请人或被执行人在执行中的地位应该讲还是平等的，不但要保护申请人在执行中的程序权利，同样对被执行人在执行程序中的权利也应重视，这就关涉到执行程序公正问题。权利的平等保护就需要行之有效的细化规则予以保障，执行证据制度担当的就是给双方当事人以平等的对抗机会，换言之即“机会平等”（ 亚里士多德语）
再次者，我们探讨执行证据制度是在当前上下正着手理顺执行权体系、执行机构设置及相关体制的环境下提及的，极易可能具有“断章性” 。但“取义”必受制于当前的执行现状，执行难既已成为困扰法院工作的难点，因而解决实证地解决这一问题必成当务之急。我认为现行体制下的执行证据制度仍需以高效为其价值取向之一。由于执行运作具有时机性、裁量性、策略性。执行效率的低下又成为执行工作一大“瓶颈” ，执行证据必将立足于为高效执行提供制度支持。证据制度的设计要在注重本身效率价值达成执行证据制度的内部运作的可操作性、便捷性的同时，加强与其他执行制度的协和。否则，证据体系再怎么完善，一旦成了执行的后阻力，使执行的顺利开展反而不便，这也就背离了执行本身的要求。
综上，构建执行证据制度应以迅捷、高效为基准理念，在强化当事人对抗主义的证据模式下，以证据公开为载体实现证据的程序公正。
二、以经济分析的方法进行执行证据的特性分析
民事主体的行为作出以前总在进行成本－收益的比较分析，每个法律意义上的人的交易行为都具有经济性。在执行过程中，当事人凭借对信息的占有作出不同选择，其具有的功利性是明显的，在诚信出现危机的商业社会中，当事人的诉讼行为也体现一定的经济性也是不足为怪的。这必将给我们设置执行证据制度提供鉴别。申请人在执行证明中应负主承担责任，然而如果过分强调之，必会纵容被执行人，视申请人的举证状况而作出决策上的博奕性选择；如果认为其不负积极申报的效益高于成本时就会助长其选择不积极、诚实进行财产申报。申请人同样也在揣摩举证收益与成本问题，应该讲，执行证据收集必然产生成本的，我们讲这是信息投资计入成本。当申请人认为收集执行证据成本过大，甚至与债权持平而感不经济时，就会挫伤其为执行付出努力的积极性，这又不助于执行，因此在制度上需要作一种尺度的衡量来达成二者之间的功用充分彰显（这主要取决于执行官的裁量运作）。现在我们在执行中，申请人的立案进入执行程序就理所当然地认为“完事”了，接下来是执行庭的事，其实这本身就是种认识误区。任何一个国家为民事程序投入的司法资源毕竟是有限的，况且，当事人在交易形成的交易风险并不能代之以执行风险，法院不可能担保执行的实际到位率。就像每一笔交易的一方无法担保该笔交易风险为零一样。执行存在风险问题，它要达到的是程序上的执行措施穷尽方可。执行严谨程序施用后形成的也是一种“法律事实”而非必然为客观事实之全部。不论申请人，还是被执行人只要在执行中发掘主观能动性而作出理性的策略选择，这就是证据制度的初衷，也旨在降低法院为执行投入司法资源这一外部成本。
接下来，我们不妨再从证据关系的角度正视执行证据问题。在诉讼理论中，我们认为原、被告与法院三者形成的关系构成等腰三角形，原、被告在诉权上的平等，地位上的平等，法院在未裁判之前假定有关诉请事实为不确定，所以诉讼中因证据交换形成的信息关系应该讲是等位的，法院作为居中裁判者不偏袒任何一方，赋予当事人针对均等或对等的证明对象进行抗辩的证明权利。但在执行中则不同，申请人、被执行人、法院三方对执行信息的掌握程度是不同的，也是不对称的。就证明对象就是被执行人的执行能力（包括财产状况及履债能力）而言，被执行人自己是最为清楚的，他占有的是完全信息。相对而言，申请人凭借交易中或执行中收集的信息毕竟是被执行人的信息一部分而非等同于全部。法院在执行中占有的信息除当事人举证外即为调查取证所得，也必小于完全信息。但法院因在执行中的地位而很有可能在双方掌握的信息间形成不确定状态，双方当事人所透露出的信息会因逻辑加工后形成互补，因此，剔除申请人掌握完全信息因素之外，在被执行人不完全公开信息的假设前提下（几乎完全成立），法院与申请人在取证功能上互为弥补。因而三主体之间的证据关系是分层次，又是互为替代的。这种关系的分析助于制定证据规则中发挥制度功能，以期达到信息的完全化。
分析了执行中信息的不对称对证据制度构建之意义后，我们还是着重来看法院在执行证据关系中的行为选择问题。常有执行庭权力过大的论调，如果相较存在的话，也在于自由裁量权问题，我看这主要是执行未形成证据化，而证据制度未规范化，难免形成很多环节仅停留在非证据形式上，造成难以收集、难以固定、难以监督，从而导致很多执行问题遗留或堆积。执行官全面把度执行进展，对个中环节形之成据，不但可作为执行程序推进的依据，也是加强执行监督的必要。执行官对当事人的举证无论认同与否，必将因证据制度的完善载之于卷，而且依可证证据形成的执行事实，有利于执行理念（尤其在执行穷尽上）的贯彻。此外，执行本身是项策略性、实施性的权力，凭借证据巩固后形成的“执行法律事实” 选择种种执行策略施以权力，也是助于朝最有利于执行到位的方向努力。
综上，在进行证据充分的分析后，我们不难得出执行证据本身的特征：
一是证明对象的单一性。执行中最大功能就是让被执行人履行业已生效的法律文书内容。履债就关键看义务人的能力，包括主观能力和客观能力，客观能力往往又是证明之重点，一般为财产之状况。因此，执行证明对象一般仅为义务人之履债能力。
二是证明方式的单向性。只因为证明对象的单一性导致了执行中各方示证均围绕这一证明对象展开。这种单向性相对应于诉讼就是举证责任的移转问题，执行证明中就不存在举证责任移转问题，仅就同一事实（履债能力）作证明即可。
三是证明责任的互补性。我们在上文也提到被执行人占有完全信息，但因从其归结利益出发一般不完全披露信息。因此在执行难状况下如若只存在申请人与法院的情形取证情况下，在申请人与法院之间相对于完全信息而言是互补推进的。这里需要明确，法院在执行中因权力运作需要也部分地承担证明责任，但它的责任不是终极责任，其证明不能的结果意义上的责任仍由申请人替代承担。
三、 执行证据规则
在上文进行执行证据价值取向、特性之分析以后，接下来就是如何构建规则。规则是在原则指导下的规范，因此，具有明确性、可操作性和体系化特征。笔者拟在上文探讨的基础上作些不成熟的规则体系构思以抛砖引玉。
执行证据规则参照诉讼证据规则，笔者认为应分三大规则系统：即示证规则、查证规则、采证规则。在示证规则子系统之下有（申请方）举证主承担规则、（被执行方）财产申报规则、（法院）有限取证规则。在查证规则子系统下，有非法证据排除规则、规避无效规则、形式审查为主规则。采证规则子系统之下有推定规则、处分以举证完备为前提规则、证据穷尽规则。本文依次作简陈。
Ⅰ、示证规则。
在示证子系统规则下，主要解决执行程序中的证据开示（举证）主体及其承担问题，这是执行证据制度建立在法制体系下的一个自约性规则。
（一）、（申请方）举证主承担规则
上文已提到，执行证据制度理念仍宜采当事人主义模式为主，尽量降低司法资源在两造民事纠纷中的耗费。在执行中，申请人作为与证明对象相对最较为接近的一方，其在交易中自然较为容易掌握执行信息，从举证成本上来讲较凡取证必经由法院来得低得多。《民事诉讼法》的证据有关规定虽较为笼统，但第64条规定“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”申请执行的本意在公法意义是对既判内容的维护，而在私法意义上是申请人依照生效文书针对义务人提出的履债请求，仍属于一种私法请求，他在执行中仍应承担交易风险带来执行不能风险。因此由申请人主承担举证责任是应有之义。
举证范围：申请方应就被执行人的财产状况和（生活）生产状态、下落负举证责任，财产状况自然包括其动产、不动产，债权的名称、种类、数额……。被执行人生活（生产）状况包括日常生活的状况（被执行人为单位的为生产经营状况）。
申请方的举证应在立案时提出，提出有困难的，在立案后十五日提交，有新的状况的在执性期限里举证。申请方举证应以书面形式递交，在执行过程中，法院藉以作出相关认定的依据。不举证或举证不充分的，将承担程序上的不利后果，如中止或终结执行程序。
（二）、（被执行方）财产申报规则
被执行人对自己的执行能力作如实汇报是诚信社会的必然要求，最高法院关于执行工作若干规定也有此规定。被执行人应在接到执行通知书后十日内向法院申报财产状况，逾期将承担拒不申报的责任；如果申报不实的，依照妨碍民事诉讼的强制措施惩处，构成犯罪的追究刑事责任。
申报范围：被执行人是个人的包括：1、本人收入存款及其所在金融机构；2、房产、车辆、物资等财产；3、无形资产状况；4、共有财产及份额状况；5、债权状况；6、应承担的债务、抚养、赡养等状况（需保留生活底限的证明）。被执行人是法人或其他组织的包括：1、流动资产状况、基本账户、其他资金账户；2、固定资产状况；3、投资、债权情况；4、分支机构状况；5、无形资产状况；6、其他可执行财产或权利。
（三）（法院）有限举证规则
法院在执行中不能充当一切事务的包揽者，执行程序的公正很大程度上依赖于法官的适度超然。法院在举证体系中仅是起到一种候补的功能，不能代替当事人的取证。只有在当事人举证因客观原因有困难等法律明文规定的情况下才由法院依职权调整。而对法院依职权调查原则上应严格圈限，一般依当事人申请符合一定条件才启动，其条件为：属于国家部门保管必须由法院调取的；或涉及到国家秘密、商业秘密的材料，且必须符合申请人无力收集或因客观原因无法收取与本案有关的明确线索的。法院调取证据以当事人申请为原则，由于现行体制下多因行政管理机关的因素拒绝普通公民甚至律师调查，因此法院应为开拓法律所容许的律师介入范围创造条件，可采取协查令的方式交由当事人及其代理人向有关部门调取。
Ⅱ、证据审查规则
这是执行证据制度中最为重要的子系统规则，主要涉及到对证据能力的认定，主要有：
（一）、非法证据排除规则
这也是各大诉讼证据中普通的规则，主要限制违反法律规定要件的证据进入认证系统。在审查提供的证据中尤其注意排除的要素主要：1、违背法定证据形式的。如证据形成系出具者随意作出，又如不具备可信的相应形式的，法官可以认定不予采用，2、取证主体违法的，如取证主体为无权作出者，即可以此驳回。3、违反法定程序的。证明过程中不依据相应的法律，法规规定的程序要求作成的，可不予采纳。这里主要涉及到行政管理机关作成此类证据往往会有程序要求的问题，因而宜须严格审查。
（二）规避无效规则
非法证据规则重在审查证据相关要件的合法性问题，而规避无效规则重在一种目的合法性的审查，是法律目的合法与否的抽象性原则在证据制度的体现。
席卷全球的金融危机在给我国中小企业带来阵痛的同时，也促使一大批企业走上了转变发展方式、提高经营管理水平的革新之路。越来越多的中小企业在危机中认识到了品牌的重要性，那些拥有自主品牌或者自主知识产权的企业在金融危机中往往表现出更强的应变能力和抗风险能力。为此，国务院《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》指出：“要加强知识产权保护，重点在轻工、纺织、电子等行业推进品牌建设，引导和支持中小企业创建自主品牌。”在品牌创建过程中，中小企业固然需要财政、税收方面的支持，但为中小企业营造公平的法律环境同样重要。然而，作为品牌培育的重要一环，中小企业对普通字号的培育却面临无法获得法律保护的尴尬。现有法律仅对具有一定知名度的字号提供保护，错置了字号的保护门槛，不利于中小企业形成字号培育的良好预期，不能营造有利于中小企业发展的平等竞争环境。笔者认为，后金融危机时期，在平衡权益保护与行动自由的前提下，现有法律规定应当回归保护字号识别性的本质，立足于防止社会公众混淆的基本功能，为普通字号提供周延、富有层次的保护，从而为中小企业的品牌培育营造良好的法律环境。
一、中小企业普通字号法律保护的现状审视
企业名称通常由行政区划、字号、行业或经营特点以及组织形式诸元素构成，由于除字号外，行政区划、行业等要素均为公有领域的名称，因此，字号集中体现了企业名称的精髓，是企业名称中最具识别性的部分，司法实践中涉及企业名称的仿冒行为大多也都是因为使用企业名称中的字号引起。但是在现有的法律体系下，字号并不是法律明确规定的民事权利，相关法律规定并没有将企业名称中的字号置于应有的核心地位。例如民法通则在人身权部分规定：“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”企业名称登记管理规定第二十七条规定：“擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的，被侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理。……对侵犯他人企业名称专用权的，被侵权人也可以向人民法院起诉。”反不正当竞争法第五条第（三）项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品；……”即使最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争解释》）对字号提供保护，也是拟制为企业名称进行保护，即《不正当竞争解释》第6条第1款规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。《不正当竞争解释》一定程度上弥补了法律对字号保护的欠缺，但如何认定字号具有一定知名度，却成为困扰司法实践的难题。
（一）知名度认定的证明规则
既然具有一定知名度是侵犯字号不正当竞争行为的构成要件，按照“谁主张，谁举证”的原则，原告需要就所主张的字号是否知名负举证责任。人民法院对知名字号的认定，可以参照知名商品的认定方式，即应当考虑该字号的使用时间、使用区域，进行任何宣传的持续时间和程度，企业的规模、盈利情况以及相关商品的销售额和销售对象等因素综合认定。按照证明知名的观点，字号之所以受保护，乃是因为其经使用而具有将不同企业区分开来的识别意义，而这种识别性是由其知名度而产生的。因此，具有一定知名度是字号获得法律保护的门槛，其目的就是将不具有知名度的字号排除在外，防止不适当地垄断商业标识资源。但是知名度在司法实践中却是极为捉摸不定的概念。首先，知名度应当以特定地域范围为参照，但是从地域范围的大小来看，字号可以是县级知名、地市级知名、省级甚至国家级知名，也可以仅仅在某几个特定市场知名，司法实践中并没有明确的标准；其次，知名度应当是以相关公众为参照，虽然并不要求相关公众中的任何人均知悉特定字号，但是为多大比例数的相关公众知悉才能认定为知名，是很难量化的。这都给司法实践中对字号的有效保护带来了极大的不便，一方面权益人面临证明字号知名的难题；另一方面法官面临如何认定字号知名的困惑，极大地影响了对字号司法保护标准的统一。
（二）知名度认定的推定规则
鉴于知名度举证证明的难度，有观点主张推定知名，即只要字号被他人擅自使用，就推定其具有一定的知名度。否则，侵权人不会去搭该字号的“便车”。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第一款便是对推定知名的运用，其规定：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”这种观点对字号知名度的认定采取了较低的标准，减轻了权益人的举证负担，有利于对字号司法保护标准的统一，但是使用推定规则的直接结果是，《不正当竞争解释》对字号保护的“知名度”要求形同虚设。从概率上说，被他人仿冒的标识大多是知名标识，仿冒者因其知名才去仿冒它，因而反推规则有其合理性。但是这毕竟只是大多数情况下如此，也不排除少数情况不如此。[1]因此，推定规则虽然增强了实践操作性，但却可能与《不正当竞争解释》规定的原意不符。司法实践中，虽然有的法院曾经采取了推定规则认定字号的知名度，但是主流观点和做法并不是简单地采取反推，而是根据个案情况要求权益人进行举证证明。然而，司法实践中观点和做法的趋同并非意味着字号法律保护的知名度标准是合理的。
二、中小企业普通字号法律保护的困境解读
现行字号法律保护的知名度标准只保护了培育字号的结果，而忽视了更需要保护的培育字号的过程，将大量中小企业的普通但具有识别性的字号拒之门外，错置了字号的法律保护门槛，不利于中小企业形成字号培育的良好预期，不能营造公平的市场竞争环境，其司法适用无法取得良好的法律效果和社会效果。
第一，现有标准混淆了字号是否应受保护与如何保护字号之间的关系，错置了字号的保护门槛。企业名称或者商号[2]作为商业标识，是生产经营主体将其自身与其他企业区别开来的表征。世界知识产权组织在其教材中指出：“商号与商标在发挥识别功能上具有共同性。但是，与商标和服务商标不同，商号在企业销售或者提供的商品或者服务之外，在很大程度上独立地将此企业与其他企业区别开来。”[3]虽然此处的商号指的是我们通常所说的企业名称，但字号作为企业名称中最为核心的组成部分，其对于企业的价值或者意义同样在于其识别性。实际生活中，字号单独使用的情况日益普遍，人们可能并不知晓企业名称的全貌，但一提到该企业的字号则耳熟能详，例如上海乃至华东地区的“吴良才”眼镜、“亨得利”钟表等。因此，字号之所以应受到法律保护，在于其将不同企业区分开来的识别性。只要字号已经过实际使用，使消费者能够将市场中不同的经营主体区别开，就应当受到法律保护；而具有知名度的字号自然同样在保护之列，故知名度不应是决定字号受保护的条件，而应是其受多大程度保护的考量因素。字号的知名度越高，其为消费者所知悉的地域范围就越大，其受保护的程度就越强。综上，字号是否应受保护与应如何保护字号不是同一逻辑层面上的问题，前者解决的是保护对象的问题，后者解决的是保护程度的问题。因此，决定字号是否应受保护的门槛在于字号的识别性，而非其知名度，否则大量具有识别性的普通字号将无法受到保护。
第二，现有标准将鼓励仿冒或者抢注他人字号的不正当竞争行为，不利于中小企业形成培育字号的良好预期。字号并不是一经使用便能具有知名度的，字号由普通到具有一定知名度，再到驰名或者老字号，往往需要企业投入大量的人力、物力资源，甚至需要企业几代人的不懈努力。例如我们耳熟能详的“雷允上”、“张小泉”等老字号无不经历了上百年的精心打造与培育。现有标准只看到了字号培育的结果，而忽视了更值得保护的培育字号的过程，大量不具有知名度的普通字号将陷入被仿冒或者抢注的危险。“张小泉”老字号在培育过程中便饱受假冒之苦。明崇祯年间，制剪高手张小泉在一个小巷子里搭棚设灶，锻制剪刀，当时使用的招牌为“张大隆”。由于张小泉所制剪刀质量上乘，故“生意兴隆，利市十倍，但也致同行冒牌几乎遍市”，张小泉无奈将“张大隆”改为自己的名字“张小泉”，但仍然无法制止冒牌，只能借知县进香回府之机，拦轿告状，痛陈饱受冒牌之苦。知县遂出布告，明示“永禁冒用”，这才使“张小泉”字号知名度不断提升，享誉海内外。试想，如果当初知县以“张小泉”不够知名为由不予保护，“张小泉”能否延续至今都成问题。而且实践中，不正当竞争者仿冒或者抢注他人字号的动机虽然大多是为了搭便车、傍名牌，但不排除有些竞争者看中的是他人字号的独特设计或者恶意排挤竞争对手。由于新颖、独特的字号更能吸引消费者的眼球，从而可以更快地积累知名度，将很容易被其他竞争者实行“拿来主义”，因为字号的识别性不论多强，是否已经在消费者心中建立了联系，在其达到具有一定知名度之前，是不受保护的。为此，美国埃克森标准石油公司可能就不会为了取得一个震惊全球效应的名称，成立专家委员会，使用最新计算机，花3年时间，耗资达1亿美元，将自己的字号取名为“埃克森”。因此，对于中小企业而言，现有标准无法使他们形成字号培育的良好预期，不能为他们进行字号培育提供法律保障。毕竟在字号具有一定知名度之前，他们的投入和心血是得不到保护的，而且很有可能是为他人作“嫁衣”。
三、中小企业普通字号法律保护的多维证成
字号这个汪洋大海，主要由中小企业的普通字号组成，因此，字号保护的主战场应该是普通字号的保护问题。只有对普通字号予以保护，才能实现字号保护的实质正义。否则，如果普通字号受到他人抢注或者假冒，不仅给未注册商标所有人造成损害，更为严重的是扰乱公平竞争的市场秩序，损害了广大消费者的利益和社会公共利益。无论是后金融危机之政策维度、利益平衡之法律维度，还是公平竞争之秩序维度，中小企业普通字号的法律保护不仅必要，而且可行。
（一）后金融危机之政策维度
后金融危机时期恰逢我国经济社会的第十二个五年，是我们全面建设小康社会的关键时期，是深化改革开放、加快转变经济发展方式的攻坚时期。党的十七届五中全会明确指出：“加快转变经济发展方式是我国经济社会领域的一场深刻变革，必须贯穿经济社会发展全过程和各领域，坚持把经济结构战略性调整作为加快转变经济发展方式的主攻方向，坚持把科技进步和创新作为加快转变经济发展方式的重要支撑。”目前在我国，作为国民经济和社会发展重要力量的中小企业的总数已占全国企业总数的99%以上，创造的最终产品和服务价值相当于国内生产总值的60%左右，中小企业在繁荣经济、推动创新、扩大出口、增加就业等方面发挥了重要作用。[4]然而，中小企业在金融危机冲击下暴露出竞争力不强的事实不得不引起我们的隐忧和反思。据中国社科院关于“中小企业在金融危机复苏中的作用”的报告显示，有40%的中小企业已经在此次金融危机中倒闭，40%的企业正在生死线上徘徊。与此形成鲜明对比的是，金融危机中的很多老字号企业却表现出强劲的逆势增长的态势，例如，“内联升”2009年的营业额创下历史新高；“全聚德”更是加快扩张的步伐，接连开出新店；“张小泉”承诺2009年不裁员、不降薪，反而要扩招200名员工。可见，中小企业是否拥有品牌、是否具备品牌创建能力，对于提高企业的核心竞争力，进而加快经济发展方式转变具有重要意义。在保增长、调结构、促转变的背景下，中小企业必须认识到，企业最宝贵的财富已不再是厂房和设备，而是强大的品牌。诚然，企业可以发掘一个人才、研制一个产品、开发一项技术、进行一次管理革新，取得竞争上的某一阶段、某一领域的暂时优势地位，但仅仅是这些要素尚不足以构成竞争战略的核心要素，关键人才可因流失使企业的元气大伤；产品和技术可因时间的流逝、生命周期届满而寿终正寝；先进的管理可因知识的传授和复制而丧失殆尽。[5]但商标、字号等企业的核心竞争资源却无法被人轻易占有、废除、转移、复制或模仿，不会因一时一事的不利因素而遭受毁灭性打击。可口可乐总裁曾经骄傲地说，即使全世界的可口可乐工厂在一夜间被烧毁，他也可以在第二天让所有工厂得到重建。这不是自夸，而是他很明白“可口可乐”这个名字的价值。“同仁堂”、“张小泉”等老字号，虽然历经百年风雨，周遭的环境不断变化，企业的经营者不断更替，这些老字号在公众心中代表的声誉却丝毫没有变化，这就是品牌的魅力。反观我国的中小企业，由于缺乏品牌等软资源，厂房、设备等硬资源构成了它们的所有资产，金融危机过后，这些倒下的中小企业难有能力基于自己的品牌迅速实现重建，只能从头再来。因此，后金融危机时期，品牌培育不再是大企业的“专利”，中小企业同样应当将培育商标、字号等核心竞争资源作为今后发展的重要战略，通过自主品牌的培育提高自身的应变能力和抗风险能力。然而，中小企业的品牌培育不仅需要资金、税收等方面的政策支持，更重要的是有一个为中小企业营造公平竞争的法律环境。如果仅仅因为中小企业的字号达不到知名的程度，即使识别性极强，也不予保护，这对于中小企业明显是不公平的。为此，作为品牌培育的重要一环，相关立法及司法应当紧紧围绕加快转变经济发展方式这一主线，为中小企业培育普通字号的努力营造完善的法律保障和公平的竞争环境，平等地保护普通字号和具有知名度的字号。
（二）利益平衡之法理维度
现有法律体系下，作为未上升为民事权利的法益，字号只能获得反不正当竞争法的保护。在制度设计上固然要实现字号所有人权益保护与其他竞争者行动自由之间的有效平衡，但合理的路径选择不应依赖抬高字号的保护门槛，而应是严格把握认定侵犯字号不正当竞争行为的归责原则。侵权行为法对民事权益的保护涉及两个基本利益：一是受害人民事权益的保护，一是加害人行为自由的维护，两者处于一种矛盾关系中。整个侵权行为法的历史就在于如何平衡行动自由和权益保护。[6]不正当竞争行为本质上也是一种侵权行为，因此，不正当竞争法对字号的保护同样要协调好行动自由和权益保护之间的关系。一方面，字号之所以受到法律保护在于其识别性，因此，对于具有识别性的字号，法律都应一视同仁地给予保护，不能为了减少对其他经营者行动自由的影响，只保护其中比较知名的字号。这对于普通字号而言是不公平的。另一方面，按照现有的法律规定，字号的保护并不需要像商标权等绝对权那样在全国范围内进行注册并进行公示，其他竞争者无从得知或者难以轻易地获知某个字号是否属于他人的在先权益。因此，法律不能因为要对字号进行保护，而不加区分地规定所有使用他人字号导致消费者混淆的行为都属于不正当竞争。否则，其他竞争者将无法对自己的行为是否侵害他人权益产生合理的预期，从而阻碍行为人的行动自由。而行为自由的缺失，将会使个人的积极性、主动性与创造性丧失殆尽，以此为源动力的社会活力将不再出现，以此为基石的社会进步也将停滞不前。[7]综上，反不正当竞争法既要看到字号作为识别性商业标识应当受到保护的必要性，同时也要看到对字号保护加以合理限制的重要性，寻求一条平衡各方利益的合理路径。
现有法律对字号的保护已经意识到在权益人与其他竞争者之间进行利益平衡的必要性，但其选择的路径是抬高字号保护的门槛，只有满足“具有一定知名度，为相关公众所知悉”的字号才可以受到保护。字号保护的知名度要件的确可以在一定程度上保护其他竞争者的行为自由，因为字号在特定的市场范围内具有了知名度，实际上便取得了类似于商标注册的公示效应，其他竞争者可以相对容易地确定自己的行为界限，不至于对自己可能承担责任的行为没有起码的“期待可能性”。毕竟“私人间追究责任势必从‘期待可能性’着眼，只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任，才有意义。”[8]但是，现有的途径选择在保护其他竞争者行动自由的同时，却无法为字号提供平等、周延的保护，将一部分应当受到保护的字号阻隔在法律规范之外，存在上文所述的诸多不足。因此，反不正当竞争法应当重新寻找利益平衡的“黄金分割点”。对此，侵权行为法中归责原则的变迁可以为我们提供有益的启示。无论是过错责任、过错推定还是无过错责任，都体现了侵权行为法寻找“黄金分割点”的努力。反不正当竞争法对字号的保护同样可以在不正当竞争者的主观状态方面寻求合理限制。因绝对权利具有公示性，所以无论故意还是过失一般皆可构成侵权；而字号乃未上升为权利的法益，行为人一般只有在故意侵害他人情况下方应当承担责任。如果行为人明知某个字号是他人在先使用的而擅自使用，并且造成了消费者的混淆，即使该字号尚不具有一定的知名度，此时对该行为人课以民事责任并不会不适当地限制他的行为自由，因为行为人在主观上对此完全具有“期待可能性”。德国民法典正是区分绝对权利和法益对侵权者的主观状态作了不同的规定。德国民法典第823条第1款规定，因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的，对给他人造成的损害负赔偿责任。第826条规定：“故意以违背善良风俗的方法损害他人利益的，应当承担损害赔偿责任。”事实上，按照现行反不正当竞争法，行为人只有在主观上为故意才能构成不正当竞争，因此，对字号保护的知名度要求不仅存在诸多不足，而且实属没有必要。对不正当竞争者主观状态的要求已经可以为行为人留下足够的行为空间，从而有效地实现权益保护与行为自由的利益平衡。保护中小企业的普通字号并不会不适当地妨碍其他竞争者的行为自由。
（三）公平竞争之秩序维度
无论是具有一定知名度的字号，还是普通的字号，本质上都是能够将不同的经营主体区别开来的商业标识。法律之所以对这些商业标识给予保护，在于禁止违背诚实信用的不正当竞争行为，制止市场混淆，进而实现保护消费者权益，维护公平的市场竞争秩序。字号的知名度越高，被仿冒的危险越大，消费者陷入混淆的可能性也就越大。但这并非意味着他人仿冒普通的字号时，消费者不会发生混淆误认，关键看字号是否在消费者心中建立了识别性联系。生活中，很多中小企业生产的产品或提供的服务本身可能并没有达到具有一定知名度的程度，但是在特定的地域范围内，凭借着过硬的质量或者良好的服务，这些产品或服务逐渐取得了消费者的认可，在消费者的购物体验中留下良好的印象。此时，普通的字号也会承载所标识的产品或企业的形象，是一种知识资产，能够给经营者带来巨大的经济利益和产生一定的社会效益，也会成为消费者识别特定产品或服务的商业标识。一旦市场上出现其他使用相同字号的产品或服务，消费者基于先前良好的购物体验便会自然地“认字号购物“，导致发生混淆误认。对此，法律应当予以制止，这不仅仅是保护中小企业利益的需要，也不仅仅是维护公平竞争市场秩序的需要，还是消费者防止发生混淆利益诉求的必然要求。而按照现有保护字号的法律规定，不管消费者是否存在混淆误认的可能，甚至已经发生混淆误认，如果权利人无法证明主张的字号已经具有一定知名度，法律将放任假冒他人普通字号的行为，对中小企业的普通字号不予保护。现有规定不仅对中小企业而言是不公平的，无法为中小企业营造公平有序的竞争环境；对于消费者而言也是不公平的，无法满足消费者混淆误认的利益诉求。因此，从维护公平竞争的市场秩序出发，保护中小企业普通字号不仅是保护中小企业自身利益的要求，对于消费者利益的保护也具有重要意义。
四、中小企业普通字号法律保护的制度完善
反不正当竞争法应当回归保护字号识别性的本质，立足于防止混淆的反不正当竞争法基本功能，重新设置字号的法律保护门槛，不仅对具有一定知名度的字号提供保护，而且也对中小企业的普通不知名字号提供保护。
（一）字号的法律保护条件
否定字号的现有保护标准并不是意味着字号的法律保护不需要设置门槛，而是要在利益平衡的原则下重新设置。为此，字号要获得反不正当竞争法的保护，必须满足以下条件：第一，字号具有识别性。识别性或者显著性是所有商业标志受到法律保护的基本前提。字号的识别性是指字号将特定的企业与其他市场主体区别开的能力，包括固有识别性和获得识别性。固有识别性是指字号先天即具有识别性；获得识别性是指字号本身并不具有识别性，但是经过长期的使用而在消费者心中建立起稳定的联系，从而获得了识别性。第二，字号经过实际使用。字号不论具有多强的显著性，只有实际经过使用才能为消费者所认知，才能在消费者心中建立联系，也才能使字号具有可保护性的实践基础。同时，字号的实际使用对于其他竞争者而言也是一种公示，从而使其他竞争者明确自己行为的界限。此处的使用首先应当是企业在生产或者销售活动中对外的公开使用；其次，字号的使用应当是在市场上持续使用一段时间，足以使消费者达到认知的程度，不能是为了获得保护而进行的偶尔使用。
（二）防止混淆视角下侵犯字号不正当竞争行为的认定
