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甘肃省行政复议若干规定

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 07:19:10  浏览:8253   来源:法律资料网
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甘肃省行政复议若干规定

甘肃省人民政府


甘肃省行政复议若干规定



甘肃省人民政府令
第69号 

  《甘肃省行政复议若干规定》已经2010年9月3日省人民政府第62次常务会议讨论通过,现予公布,自2011年1月1日起施行。

                      代省长 刘伟平
                   二○一○年九月九日

甘肃省行政复议若干规定

第一章 总 则

  第一条 为了保障、监督行政复议机关依法履行行政复议职责,防止、纠正违法和不当的行政行为,维护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》,结合本省实际,制定本规定。

  第二条 行政复议机关负责法制工作的机构(以下简称行政复议机构),具体办理行政复议事项。

  行政复议机关应当依法建立健全行政复议机构,依法配备具有法律专业知识并符合国家规定任职资格的专职行政复议人员,推进行政复议队伍专业化、职业化建设。

  第三条 省人民政府法制工作机构应当会同省司法行政部门建立健全行政公职律师制度,组织具有律师资格或者法律职业资格证书的公务员建立全省行政公职律师队伍,为行政机关办理行政复议、行政应诉案件及其他法律事务提供专业保障,促进依法行政和法治政府建设。

  第四条 县级以上人民政府应当建立健全行政复议工作责任制,将履行行政复议职责的情况列入政府目标责任考核体系。

  第五条 行政复议机关应当建立健全责任追究制度,对行政复议工作中的徇私舞弊、失职、渎职等行为,依法追究责任。

  第六条 各级行政复议机关及其行政复议机构制发行政复议法律文书,应当使用国务院法制工作机构和省人民政府法制工作机构制定的统一范本,按照法定的形式、程序和期限办理。

第二章 申 请

  第七条 公民、法人或者其他组织对具体行政行为不服申请行政复议,作出具体行政行为的机关为被申请人。

  申请人错列被申请人,行政复议机构告知其变更而申请人不同意变更的,行政复议机关对其申请不予受理,已经受理的予以驳回。

  第八条 对行政机关按照其上级机关内容确定且必须执行的指示、命令、决定等作出的具体行政行为不服,以作出指示、命令或决定的机关和对外作出具体行政行为的下级机关为共同被申请人。

  申请人就前款规定的具体行政行为向作出指示、命令或决定的机关申请行政复议时,该机关应当于5日内将申请转送上一级行政机关受理,并书面向申请人说明情况。

  第九条 公民、法人或者其他组织对经依法批准行使相对集中行政处罚权的行政机关作出的具体行政行为不服的,向其本级人民政府申请行政复议。

  第十条 对县级以上人民政府设立的行使行政职权的非常设机构作出的具体行政行为不服的,向上一级人民政府申请行政复议。

  对省人民政府设立的非常设机构作出的具体行政行为不服的,向省人民政府申请行政复议。

  第十一条 对甘肃矿区办事处作出的具体行政行为不服的,向省人民政府申请行政复议。

  对甘肃矿区办事处工作部门的具体行政行为不服,向甘肃矿区办事处或者省人民政府相应主管部门申请行政复议。

  第十二条 行政机关作出具体行政行为,对当事人的权利、义务可能产生不利影响,但未告知当事人申请行政复议的权利,致使当事人逾期申请行政复议的,其申请期限自当事人知道或者应当知道之日起计算。

  第十三条 当事人不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,行政复议申请期限自知道或者应当知道具体行政行为内容之日起计算。

  第十四条 行政复议机关要求申请人补正申请材料的,以收到补正材料的日期为申请日期。补正的期限最长不得超过案件法定审理期限。

  第十五条 县级以上人民政府法制工作机构与信访工作机构要建立化解行政争议的联动工作机制。在信访接待场所公布行政复议法律、法规、规章,为当事人申请行政复议提供便利。

  第十六条 信访机构对属于行政复议范围的信访事项,应当以书面形式告知当事人申请行政复议或者转送行政复议机构。转送案件应同时书面告知当事人。

  第十七条 信访事项涉及的具体行政行为属于行政复议范围,行政机关接访后未依法告知当事人申请行政复议或者转送行政复议机关处理,而以信访程序处理后当事人对处理结果不服的,有权就原具体行政行为申请行政复议。信访处理期间不计入行政复议申请期限。

  第十八条 公民、法人或者其他组织对具体行政行为不服,向行政复议机构之外的其他机构、部门提出行政复议申请的,收到申请材料的单位应当及时将申请材料转送有权处理的行政复议机构并告知申请人。

  第十九条 申请事项属于行政复议范围但不属于本机关管辖的,收到申请材料的行政机关,应当在5日内制发《行政复议申请转送函》,将申请转送有管辖权的行政复议机关,并告知申请人。

  第二十条 公民、法人或者其他组织对属于行政复议范围的具体行政行为不服,未申请行政复议而以其他形式向行政机关投诉的,接收投诉材料的机关应当于5日内将投诉材料转送具有行政复议管辖权的行政机关,并同时告知当事人。

  接受投诉材料的行政复议机关应当按照行政复议的法定程序办理。

第三章 受 理

  第二十一条 同一案件的申请人超过5人的,应当于案件受理之日起5日内推选1至5名代表参加行政复议。在规定的期限内未能推选出的,由行政复议机构指定代表人。

  代表人的行为对被代表人发生法律效力,但是变更、放弃、和解或撤回行政复议申请的,必须经被代表的申请人同意。

  第二十二条 行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上的利害关系人,其中部分利害关系人申请行政复议的,行政复议机构应当在受理申请后通知未申请行政复议的其他利害关系人作为第三人参加行政复议。

  第三人有权提出与本案有关的行政复议请求,对行政复议机关的决定不服,有权向人民法院提起诉讼。

  行政复议机构通知第三人并确定其是否参加行政复议的期间不得超过10日,不计入法定审理期限。

  第二十三条 申请人以传真、电子邮件方式递交行政复议申请书、证明材料的,行政复议机构接收后,应当告知申请人在5日内提交有关材料的原件。

  第二十四条 行政复议机构对行政复议申请审查后,认为符合受理条件的,应当在5日内制作《行政复议申请受理通知书》和《行政复议答复通知书》并分别送达申请人和被申请人。

  (一)《行政复议申请受理通知书》应当载明受理日期、案件审理人员,告知申请回避、举行听证的权利。

  (二)《行政复议答复通知书》应当载明受理日期、提交答复的要求、案件审理人员,告知申请回避、举行听证的权利。

  行政复议机构在受理具有重大影响的行政复议案件后应当同时书面报告行政复议机关。

  行政复议机构收到行政复议申请材料,进行审查后认为不符合受理条件的,应当于5日内报请行政复议机关向申请人制发《不予受理行政复议申请决定书》。

  第二十五条 被申请人向行政复议机关提交《行政复议答复书》应当载明下列内容:

  (一)被申请人名称、地址、法定代表人姓名及职务;

  (二)被申请人作出具体行政行为的事实、证据、理由和依据;

  (三)对申请人的行政复议请求及事实与理由逐条进行答辩和必要的举证;

  (四)说明对有关具体行政行为建议维持、变更、撤销或者确认违法,建议驳回行政复议申请,进行行政复议调解等答复意见;

  (五)作出答复的时间。

  被申请人提交作出具体行政行为的证据、依据和其他相关材料应当装订成卷并附目录和说明。

  行政复议机构应当在收到被申请人提交的《行政复议答复书》之日起5日内,将《行政复议答复书》副本发送申请人并告知其查阅、复制相关证据材料的权利。

  第二十六条 行政机关作出具体行政行为时,未制作或送达法律文书,当事人申请行政复议,只要能证明具体行政行为存在且符合法定受理条件的,行政复议机构应当受理。

  第二十七条 行政复议机关无正当理由不受理行政复议申请的,申请人有权向其上一级行政机关申诉。

  上级机关认为行政复议机关不受理行政复议申请的理由不能成立的,应当于5日内责令其受理。受到责令的机关应当立即受理并报告上级机关。

  上级机关审查申诉的时间不计入行政复议申请期限。

  第二十八条 有下列情形之一的,上级行政机关应当直接受理下级机关管辖的行政复议案件:

  (一)已经责令下级机关受理,下级机关仍不受理的;

  (二)下级机关与被申请人的具体行政行为有利害关系,可能影响公正审理的;

  (三)上级行政机关认为有必要直接受理的。

  第二十九条 法律、法规规定了行政复议前置程序,当事人未经行政复议直接提起行政诉讼被人民法院驳回的,从起诉之日起至法律文书生效之日的期间不计入行政复议申请期限。

  第三十条 行政复议机关受理行政复议申请后,发现申请人已对同一具体行政行为向人民法院提起行政诉讼且已被受理的,应当终止行政复议,但行政复议前置的除外。

  第三十一条 行政复议申请不符合法定受理条件,但被申请的行政行为存在严重违法或不当情形,行政复议机关应当根据《甘肃省行政执法监督条例》的规定,对被申请的行政行为按照行政执法监督程序处理。

第四章 审 理

  第三十二条 行政复议机关应当为依法履行行政复议职责提供必要的保障,设立必需的案件审理场所,配备必要的设施、设备,保证办案必备的交通、通讯、调查取证工具及其他必需的办公条件。

  第三十三条 行政复议机关审理行政复议案件,应当对被申请的具体行政行为的合法性、适当性进行全面审查。

  行政复议机构审理案件应适用证据规则认定案件事实。行政复议证据规则由省人民政府法制机构另行制定。

  第三十四条 经初步审查事实清楚、情节简单的行政复议案件,经行政复议机构负责人批准,可以由1名行政复议人员审理,1名行政复议人员协助审理,适用简易程序。

  前款规定以外的其他案件,应当由3名以上单数的行政复议人员组成合议组以合议方式审理。

  (一)行政复议机构负责人指定一名行政复议人员担任主审,具体负责案件审理。

  (二)合议组各成员应当根据案件证据材料和证据适用规则及相关法律依据,对认定案件事实和适用法律分别提出书面意见。

  (三)合议组按照少数服从多数的原则确定合议意见,由主审人员拟定行政复议决定书,报请行政复议机构负责人或行政复议机关领导签发。

  重大、疑难、复杂案件,行政复议机构负责人认为必要时,可以将拟定的行政复议决定提请行政复议机关领导集体讨论作出决定。

  行政复议简易程序由省人民政府法制机构另行制定。

  第三十五条 行政复议机构承办行政复议案件的人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人也有权申请其回避:

  (一)是本案的当事人或其近亲属的;

  (二)与本案有其他利害关系可能影响公正审理的。

  当事人申请回避,应当在案件审理终结前提出;实行听证审理的,应当在听证程序终结前提出。

  第三十六条 县级以上人民政府可以设立专家咨询机构。对重大、疑难、复杂案件,必要时可以向相关领域的专家征询意见,作为形成案件处理意见的参考。

  第三十七条 县级以上人民政府可以聘请专家、学者与行政复议机构专职行政复议工作人员组成行政复议委员会,共同审理重大、疑难、复杂的行政复议案件。

  行政复议委员会以听证、合议方式审理、议决案件,拟定行政复议决定书后,由行政复议机构负责人报请本级政府领导签发。

  第三十八条 行政复议机构可以以听证方式审理行政复议案件,采取质证、辩论等方式,听取申请人、被申请人、第三人的意见、证人证言、鉴定人的说明,以及其他有关人员的意见,核实证据,查明事实。

  听证审理应当公开举行,但涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私的案件不得公开。

  行政复议听证规则,由省人民政府法制机构另行制定。

  第三十九条 行政复议机关在行政复议过程中,发现被申请人或其工作人员作出具体行政行为时,存在严重职务违法行为或涉嫌职务犯罪的,应将相关材料移送纪检、监察或司法机关处理。

  第四十条 行政复议期间,行政复议机关发现申请人不适格,但被申请的具体行政行为严重违法或不当,在决定驳回申请的同时,应当根据《甘肃省行政执法监督条例》的规定做出处理。

第五章 调解与和解

  第四十一条 根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十条的规定,经行政复议机关主持调解,当事人达成协议的,行政复议机关应当制作《行政复议调解书》。

  《行政复议调解书》应当载明以下内容:

  (一)申请人申请行政复议的请求、事实和理由;

  (二)被申请人答复的事实、理由、证据和依据;

  (三)行政复议认定的事实和相应的证据;

  (四)进行调解的基本情况及结果;

  (五)当事人履行调解书的义务。

  《行政复议调解书》加盖行政复议机关印章,经当事人签字或者盖章,即具有法律效力。

  第四十二条 行政复议机关经审查认为被申请的具体行政行为违法或者不当,可以在作出行政复议决定前,以建议、协调、调解等方式促使被申请人改变具体行政行为或与申请人达成和解。

  被申请人改变具体行政行为或者与申请人达成和解,应在法定审理期限届满前完成。

  第四十三条 被申请人改变被申请的具体行政行为或者与申请人达成和解,申请人撤回行政复议申请,符合下列条件的,行政复议机关应当准许并终止行政复议:

  (一)撤回申请是申请人的真实意思表示;

  (二)被申请人改变具体行政行为或者与申请人达成和解,不得违反或规避法律、法规的禁止性规定;不得超越或者放弃法定职责;不得损害公共利益和他人合法权益;

  (三)被申请人书面告知行政复议机关改变或者决定改变被申请的具体行政行为,或者提交与申请人达成的和解协议;

  (四)第三人无异议。

  第四十四条 经行政复议机关准许和解并且终止行政复议的,应当在《行政复议终止决定书》中载明和解的内容。申请人和被申请人应当履行和解协议。

  申请人以同一事实和理由再次申请行政复议的,不予受理。但是,被申请人不履行和解协议或者申请人提出证据证明和解违反自愿原则或和解内容违反法律、法规、规章的强制性规定的除外。

第六章 决 定

  第四十五条 申请撤回行政复议申请不符合法定条件的,行政复议机关不予准许。

  申请人与被申请人达成的和解协议内容不合法的,行政复议机关不得终止行政复议。

  对前两款规定情形,行政复议机关应当在法定审理期限内及时作出行政复议决定。

  第四十六条 行政复议期间被申请人自行撤销或者变更原具体行政行为的,应当同时书面报告行政复议机关。

  被申请人自行撤销或者变更原具体行政行为后,申请人要求对原具体行政行为继续审理的,行政复议机关经审理认为原具体行政行为合法、适当的,可以终止行政复议。

  第四十七条 有下列情形之一的,行政复议机关应当作出确认具体行政行为违法的决定:

  (一)被申请人未履行法定职责,责令履行已无实际意义的;

  (二)具体行政行为违法,但不具有可撤销的内容,或者撤销已无实际意义的;

  (三)具体行政行为违法,但撤销会对公共利益造成重大损害的;

  (四)被申请的具体行政行为依法不成立或者无效的;

  (五)被申请人在法定期限内拒不提出答复和作出具体行政行为的证据、依据和其他相关材料,但不适合撤销的。

  第四十八条 被申请人应当及时、全面履行行政复议决定。

  被申请人对行政复议决定有异议的,可以向行政复议机关提出,但不影响行政复议决定的执行。

  申请人、第三人对行政复议决定提起行政诉讼后,被申请人不得在行政诉讼中与行政复议机关抗辩。

  第四十九条 处理程序问题的行政复议法律文书可以由行政复议机构负责人签发,使用行政复议机关的行政复议专用章。

  对案件实体问题作出处理的行政复议法律文书,应当由行政复议机关负责人签发,使用行政复议机关的印章。

  第五十条 《行政复议决定书》送达后,发现有需要补充、更正的情况,但是不影响行政复议决定的实质内容的,行政复议机关应当制发《行政复议决定补正通知书》,并且送达申请人、被申请人和第三人。

  第五十一条 行政复议案件终结后,行政复议机构应按照国家档案管理法律、法规和省人民政府法制机构的规定做好行政复议案件材料立卷归档管理工作。

第七章 指导和监督

  第五十二条 县级以上人民政府应当建立健全行政复议案件质量评查制度。

  县级以上人民政府法制机构应当定期对本级政府部门及下级政府办理的行政复议案件进行评查,监督、指导、促进行政复议工作。

  上级政府部门对下级部门的行政复议工作应当加强指导和监督。

  第五十三条 除涉及国家机密、商业秘密或当事人隐私依法不得公开的案件外,行政复议机关可以将作出的行政复议法律文书上网公布,供全社会公开查阅、监督。

  第五十四条 行政复议机关作出行政复议决定书、行政复议终止决定书、不予受理行政复议申请决定书、驳回行政复议申请决定书等,在送达当事人后10日内应当及时向上一级行政机关报送备案:

  (一)县级政府向市州政府报送备案;

  (二)市州政府向省政府报送备案;

  (三)政府部门向本级政府报送备案。

  行政复议法律文书报送备案由上级机关的行政复议机构受理。

  行政复议机关不按照规定将行政复议法律文书报送备案的,上级机关应责令其改正,并予通报批评。

  第五十五条 各级行政机关应当将办理行政复议案件和行政应诉案件的情况,按照国务院及省人民政府法制机构关于行政复议和行政应诉案件统计报告制度的规定,严格按照法定时限,如实填写并及时报送案件统计报表。

  第五十六条 被申请人不履行行政复议决定的,行政复议机关应当依职权检查、督促、责令其限期履行。

  对前款规定情形,申请人、第三人向行政复议机关申诉的,行政复议机关应当在接受申诉后7日内责令被申请人限期履行。

  被申请人自收到《责令履行通知书》之日起15日内必须履行行政复议决定书,并将结果报告发出责令的机关。

第八章 附 则

  第五十七条 本规定自2011年1月1日起施行。

  2003年10月22日发布的《甘肃省人民政府处理行政复议案件程序规定》同时废止。


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论我国离婚损害赔偿制度及其完善
王丹
婚姻的本质是一种契约,而契约不仅强调权利,更强调自由。因此我们可以说,婚姻意味着自由。法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由,包括结婚自由与离婚自由。在自由离婚主义下,不以过错作为离婚的条件,但因婚姻的缔结而在夫妻双方之间产生基于配偶身份而发生的权利义务关系,因一方违背婚姻义务并因其过错行为而导致离婚时,另一方是否可以据此要求损害赔偿? 2001年修改后的《婚姻法》第46条确立了离婚损害赔偿制度,规定了婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员四种违法行为之一,并导致离婚的,无过错方有权提起离婚损害赔偿。该制度是对我国婚姻保障制度的重大完善和补充,不但丰富了我国婚姻家庭制度的内涵,同时为无过错方在离婚时主张损害赔偿提供了强有力的保障,从而在我国建立了离婚过错损害赔偿制度。
一、离婚损害赔偿制度概述
(一)离婚损害赔偿的概念及特征
离婚损害赔偿是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益,导致婚姻关系破裂,离婚时对无过错配偶所受的损害,过错配偶应承担的民事责任。夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件,即要求一方有过错,而且该“过错”必须是导致离婚的过错。实施破坏婚姻家庭关系的违法行为必须是配偶一方有主观上的故意或过失。一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件,即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求,如违反了夫妻的忠实义务,相互扶养义务等。一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件,即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求,如违反了夫妻的忠实义务,相互扶养义务等。受害人无过错。这是离婚损害赔偿的受害人要件,即请求损害赔偿的受害人必须没有主观过错。请求权人有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件,即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实,包括财产损害与精神损害。从婚姻法的规定来看,这个事实是以离婚这一结果来表现的。四十六条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的,才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终结果,即使这些违法行为已经造成了实质性的损害,也不能请求赔偿。过错行为与损害事实之间具有因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件,即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。离婚赔偿必须是在配偶一方和第三者的破坏婚姻家庭关系行为直接导致离婚这一最终后果,才能实施。没有直接的因果关系,不存在赔偿问题。所谓直接因果关系,是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因,而不是离婚当事人所提出的离婚理由。比如受害人以感情不合为由提出离婚诉讼,在审理中若查明“感情不合”实际上是另一方当事人重婚、与他人同居、实施家庭暴力等等因素所致,就应当适用离婚赔偿。“在审判实践中,并不是每个离婚当事人都知晓离婚赔偿的法定事由的,只要当事人在诉讼中提出了离婚损害赔偿请求,法官就应予查明并做出相应裁判”。 符合法定的情形。《婚姻法》第四十六条明确规定的导致离婚的四种情形即重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的,无过错方才可提起损害赔偿。以上六个构成要件缺一不可,必须同时具备才能进行离婚损害赔偿。可见,我国确立的离婚损害赔偿制度具有严格的实施条件。 具有以下几点法律特征:
1、法定性。指离婚损害赔偿主体是法定的,离婚损害赔偿的请求权主体只能是离婚诉讼当事人中的无过错方,而损害赔偿的义务主体则只能是离婚当事人中的过错方;可以请求损害赔偿的事由也是法定的,即新《婚姻法》46条所列举的四种情形,除此之外的行为不能请求赔偿。
2、救济性。指通过过错方的损害赔偿,使无过错方的实际物质损失得到有效弥补,精神伤害能够得到经济补偿和精神慰藉,使无过错方被损害的利益得到救济和恢复。
3、惩罚性。离婚本身不具有惩罚功能,但若对造成离婚的配偶一方的违法行为不加以追究,则是对行为人的放纵和对受害方的不公,不符合法律公平正义理念。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离,以该制度来惩罚造成离婚的侵权行为,令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。
(二)离婚损害赔偿的功能
离婚损害赔偿作为一种民事责任,主要具有三方面的功能:
1、 填补损害。离婚损害赔偿的基本目的就在于弥补财产损失,通过补偿损失,使受到损害的权益得到救济和恢复,其赔偿范围应以离婚所受损失为限,包括直接损失和间接损失。此外,对受害人精神利益的损失和精神痛苦的赔偿,也具有明显的填补功能,在这一点上精神损害赔偿与财产损害赔偿是一致的。
2、精神抚慰。精神损害赔偿的抚慰金兼具有经济补偿和精神抚慰的双重功能:一是从经济上填补损害,二是慰抚受害方因合法权益受到损害而遭受的痛苦。对于精神损害而言,不能完全客观地以金钱计量和赔偿,所以,给付抚慰金除尽可能填补损害外,更主要的是使受害人获得心理上的慰藉,平息其怨愤、报复感情。
3、制裁和警示、预防违法行为。离婚损害赔偿既是对违法行为的制裁,也对其他有可能实施侵权行为的人,具有警戒和预防作用。因此,离婚损害赔偿制度的立法目的在于,填补过错配偶的违法行为造成的损害,抚慰无过错配偶的精神创伤,预防配偶一方的违法行为,以维护合法婚姻关系和保护无过错配偶的合法权益。
二、我国离婚损害赔偿责任的构成
依据侵权法一般原理,侵权行为责任的构成要件包括违法行为、主观过错、损害结果、因果关系,离婚损害赔偿的构成要件也是以此为基础来构建的。根据新《婚姻法》第46条和《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》(以下简称《解释(一)》)第29条的规定,我国离婚损害赔偿的构成要件如下:
1、必须有违法行为且有主观过错
新《婚姻法》第46条明确规定的四种违法行为包括:重婚,有配偶者与他人同居,实施家庭暴力,虐待、遗弃家庭成员。需要指出的是,如果实施的是法定违法行为以外的其他违法行为,如赌博、吸毒等,或虽实施了前述法定违法行为尚未导致离婚的,均不属于离婚损害赔偿中的法定违法行为。此外,离婚损害赔偿以配偶一方有过错为主观要件,过错包括故意和过失,一般侵权责任当中要求行为人有过失即负赔偿责任,这对于离婚损害赔偿能否适用不无疑问,笔者认为从离婚损害赔偿的侵权行为来看,只有故意才能构成这些侵害行为,如因过失伤害家庭成员等导致离婚的,因不具备主观要件,不承担离婚损害赔偿责任。
2、因违法行为导致离婚事实的发生
我国婚姻法规定,只有因一方侵害行为导致离婚的,无过错方才得以请求损害赔偿,所以离婚事实的发生也是损害赔偿的构成要件之一。依条文观之,虽有新《婚姻法》第46条所列情形之一,但无过错方原谅对方的侵害行为没有提出离婚请求的,不得请求损害赔偿,同样,并非由于这些情形而是由于其他原因(比如受害方的过错)导致离婚的,受害方亦不得请求损害赔偿。
3、必须具有损害结果
即因配偶一方实施了法定违法行为导致婚姻关系的破裂,无过错一方由此受到的财产损害和非财产损害。根据《解释(一)》第28条的规定,损害事实包括物质损害与精神损害。物质损害,由于“损害”仅指由新《婚姻法》第46条所列举的:重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力及虐待、遗弃这四种行为对对方所造成的损害,所以离婚损害赔偿中的物质损失,只能是因人身损害而派生出来的物质损失,如医疗费,误工费等。精神损害是指过错方因实施特定的违法行为致使无过错方产生的悲伤、恐惧、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的损害,包括精神利益(如名誉权、自由权、贞操权等)的损害和精神创伤两个部分,精神创伤表现为忧虑、绝望、怨愤、失意、悲伤、缺乏生趣等精神上的痛苦。
4、违法行为和损害结果之间必须存在因果联系
配偶一方实施的法定违法行为必须是导致婚姻关系破裂而离婚,造成无过错配偶遭受财产损害和非财产损害的直接原因。离婚财产损害和人身损害均属于物质损害,必须有充分的证据证明违法行为是发生损害结果的直接原因才能认定有因果关系。离婚精神损害,只需确认夫妻一方有法定违法行为而直接导致离婚的,就可以认定。
三、我国离婚损害赔偿制度的不足及完善
离婚损害赔偿制度的确立,是我国修正后的《婚姻法》的一个重大突破,让无过错配偶方在离婚时得到物质上的补偿,充分体现了《婚姻法》对受害一方的关注和保护。为了使离婚损害赔偿制度能更充分地发挥填补财产损失、抚慰受害方、制裁过错方的作用,还需对该制度进行进一步的补充和完善。“从立法原义来说,离婚赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错,不论是何种形式,只要违背了婚姻法的基本原则,达到一定程度导致婚姻破裂,都应予以赔偿”。[3]但四十六条以示例的方式对众多的过错予以了较大的限制,仅列举了四种情形,远远不能包含离婚过错赔偿的范围,这不能不说是立法瑕疵。这种将其它过错行为推归于道德调整的限制不仅在理论上缺乏说服力,在现实生活中也缺乏相应的支撑。比如通奸,就是一个很典型的问题。通奸是指有配偶的一方秘密与配偶以外的其他人发生性关系的行为。虽然有些人的通奸行为在一定范围内被人知晓,但这种知晓是出于当事人意愿之外的知晓,它在本质上是不公开的,是不愿被他人知晓的。通奸与重婚、同居的根本区别就在于它是隐秘的、一般不为他人所知晓的、不希求夫妻名分和配偶的权利、义务。而它们在侵害配偶权方面并没有什么大的区别,特别是长期的通奸和与多人通奸行为,给配偶另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于重婚和同居。通奸与重婚、同居的本质区别在于后两者是公开行为,而前者是隐秘行为,这一点与偷窃和抢劫非常类似。若因为是隐秘行为就可以免除赔偿责任,那么偷窃行为似乎也可以免除刑事责任,这在理论上和实践上都是站不住脚的。
《婚姻法解释(一)》第二十九条第一款规定:“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体,为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。根据此条规定,承担《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿责任的主体,为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。即只能是有过错配偶一方来承担损害赔偿责任,而不能将第三者列为赔偿责任人。对因第三者插足,导致夫妻一方重婚,或者有配偶者与其同居以及有其他婚外性行为的,夫妻离婚时,有过错的第三者是否应当向夫妻中无过错的一方赔偿的问题,有不同意见:一种意见认为,第三者插足,破坏了他人的婚姻家庭,是一种侵权行为,由此导致离婚的,有过错的第三者应当负赔偿责任;追究第三者的赔偿责任问题,是此次婚姻法修改中,广大妇女的强烈要求。她们认为第三者是共同侵权行为人,可以在离婚案件中直接作为被告或作为承担侵权责任的第三人参与诉讼。此外,离婚案件中,如果有第三者的婚姻一方当事人将夫妻共同财产赠与或转移给第三者,在这种情况下,为更好地分割夫妻财产,第三者就应当作为离婚案件的诉讼主体。另一种观点认为:“婚姻以感情为基础,第三者插足是感情问题,谈不上什么侵权,由此导致离婚的,第三者不负赔偿责任”。此外,第三者是不规范的法律术语,没有明确的定义,要求第三者承担离婚损害赔偿责任,在司法实践中无法操作,再者,对第三者追究赔偿责任,将会激化矛盾,也不是本法应当调整的内容。
依照四十六条的规定,离婚损害赔偿的请求权在于“无过错者”,有过错者是无法请求和获得赔偿的。在审判实践中,确定婚姻家庭关系一方有无过错并非易事。在婚姻家庭中,一方有可能因为另一方的虐待而产生婚外情,也可能因为另一方不关心而产生婚外情,也可能因为另一方懒惰、游手好闲、好逸恶劳等产生婚外情,还可能因为另一方婚前的性行为而产生婚外情。在这些情况中,出现重婚、同居、虐待、遗弃等固然是重大过错,但仅仅因为不关心、懒惰这类相对较小的过错就失去损害赔偿请求权,甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作为抗辩,使受害者赔偿请求落空,这不能不说有失公允,也不能体现“以人为本”的原则。这样的情况在现实生活和审判实践中是大量存在的,如果在离婚案件中出现大量过错相对较小的一方丧失请求权这一不良状况,第四十六条规定的作用就很难正常发挥,很难取得立法本意上良好的预期效果。
“对于离婚损害赔偿中精神损失的赔偿标准问题,争议较多,难度较大,虽然最高人民法院对民事侵权案件中精神损害赔偿问题作了相应的司法解释,但离婚损害赔偿中对夫妻身份权的精神损害不同于一般的民事侵权所造成的精神损害,不属于该解释所规定的精神损害的赔偿范围,因而许多内容不适用于离婚损害赔偿”。[5]笔者认为,应内外结合解决这个问题,离婚损害的赔偿取决于过错方对受害人精神上的损害程度,这是离婚损害精神赔偿的内在因数,其具体表现在于:1、过错方实施行为的多寡、时间的长短、手段的恶劣程度、公开度以及对无过错方的精神控制程度等;2、对受害人肉体所造成伤害程度;3、受害人受害后的后果。这些是决定赔偿数额的内在因素。离婚损害精神赔偿的外在因数包括:1、过错方和无过错方的年龄、健康状况、经济状况及谋生能力等;2、婚姻存续期间和再婚的可能性,婚姻存续时间长的,精神损害赔偿数额应适当高些,妻子结婚时间长,年龄偏大,再婚的可能性小的,亦应适当增加赔偿数额;3、原告是妻子或丈夫时应区别对待,原告是妻子时,根据保护妇女的合法权益的原则,应适当增加精神损害赔偿数额;4、受诉法院所在地的平均生活水平。
(一)关于离婚损害赔偿制度的违法行为范围
我国《婚姻法》第46条规定,离婚损害赔偿的法定原因,包括重婚,有配偶者与他人同居,实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员导致离婚的四种法定情形。这四种违法行为不能涵盖现实生活中一方因过错严重伤害另一方并导致婚姻破裂的情形,范围过于狭窄。如一方长期吸毒、通奸、嫖娼、卖淫等,也会造成另一方当事人物质和精神的损害。有学者认为,“通奸、卖淫嫖娼行为通常是秘密进行的,通奸属于不道德行为,不宜由法律来规范;卖淫嫖娼行为主要是危害社会公共秩序,我国刑法和有关行政处罚条例对其已有相应的处罚措施。”[1]笔者认为,如果一方婚姻当事人经常进行通奸行为,对另一方的精神和物质造成严重伤害,如果法律不赋予受害方提起诉讼的权利,如何保障其合法权益?而卖淫嫖娼等行为虽然通过刑法的制裁对其进行惩戒,但并不能使受害方作为民事主体,在物质和精神上获得应有的补偿。而且重婚同样构成犯罪,仍被纳入离婚损害赔偿的违法行为范围之内,可见这种因为已受到刑事制裁而免去其民事责任的理由是难以服人的。
(二)关于离婚损害赔偿的举证责任、取证方式
离婚损害赔偿制度使无过错方能够通过法律得到救济,但无过错方的举证难却是个不容忽视的问题。婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则,适用民事诉讼中“谁主张谁举证”的证据规则,也就是说若进入司法程序,无过错方即负有提供足够的证据指控对方有过错行为的举证责任。从实践中看,离婚损害赔偿的举证是一个较为困难和复杂的问题,特别是在无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由请求赔偿的问题上,其举证将会更困难。这是由于过错方与他人同居并非都采取公开的形式,更多的时候是采用秘密手段,无过错方既不知晓又很难发现,无法取得证据。即使在离婚诉讼中通过跟踪、拍照、捉奸等方法掌握一些证据和线索,但往往因其证据的合法性等原因而难以被法庭认定和采纳。在此种情况下,无过错方的合法权益不仅受到了侵害,而且也不能得到有效的保护。
(三)离婚损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体
1、离婚损害赔偿的请求权主体
根据新《婚姻法》第46条的规定,只有无过错配偶,才能享有离婚损害赔偿请求权,成为请求权的主体。从而可以得知如果受害人对导致离婚也有过错就不能请求损害赔偿。该规定在实践中操作性较差,从社会现实生活和审判实务上讲,在绝大多数家庭,夫妻发生冲突不存在无过错的一方,夫妻关系恶化甚至破裂,往往不是一方所致,存在多方原因和互为因果。如果严格依照法条规定则极易导致应该获得法律救济的人败诉,违背了原本的立法目的和宗旨。在这一方面,台湾地区《民法典》第1056条的规定值得我们借鉴。根据该规定,在配偶一方请求对方予以财产上的损害赔偿时,并不要求其主观上无过错,若其对离婚原因的发生也有过失的,仅发生过失相抵之效力。[2]因此,笔者认为,在审判实践中不应拘泥于该条所限制的“无过错方”,而应该依照婚姻法立法精神,采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件,只要一方存在新《婚姻法》第46条规定的赔偿情形,另一方不论有无过错及过错大小,都应允许其提出赔偿请求,同时应允许另一方提出相应的抗辩,并在审理中查明有无过错及过错大小,在过错相抵后,由过错大的一方予以赔偿,以体现审判的公平与公正。对于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的,因此而遭受损害的未成年子女或其他家庭成员,也可以作为赔偿的请求权主体。笔者认为,未成年子女或其他家庭成员不宜作为离婚损害赔偿的请求主体。如果未成年子女或其他家庭成员因家庭暴力、虐待、遗弃等造成物质和精神的损害,受害人可以依据民法通则有关保护公民人身权和财产权的规定,向人民法院提出侵权之诉,依法追究违法行为人的民事赔偿责任。
2、离婚损害赔偿的义务主体
承担离婚损害赔偿责任的主体,除过错配偶外,是否应包括插足破坏他人婚姻的第三者?从《解释(一)》第29条可以看出,我国立法上规定离婚损害赔偿的义务主体只是有过错配偶一方,而不包括第三者。法学界对此争议很大。有学者主张第三者介入他人婚姻,不仅侵害了婚姻当事人的配偶权,妨害了他人的家庭安宁,而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度,这实质上就是对法律的破坏和违反,因而第三者的行为应当受到法律的否定性评价。也有很多学者主张离婚损害赔偿的义务主体只应是有过错方配偶一方,不应将第三者作为义务主体,因为婚姻以感情为基础,第三者插足是感情问题,谈不上什么侵权,由此导致离婚的,第三者不负赔偿责任。
(四)离婚损害赔偿的数额问题
赔偿数额的确定是损害赔偿的核心,也是离婚损害赔偿制度急需解决的问题。司法实践中通常由法官综合考虑侵权人的过错程度、造成的损害后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等各方面情况,依法酌定具体的赔偿数额,在赔偿数额的确定上,法官拥有很大的自由裁量权。为此,有学者指出,应在新婚姻法中对离婚损害赔偿的赔偿数额规定一个“下限”或“最低限额与最高限额”,有效地对自由裁量权加以限制。笔者认为,由于各地的经济状况,生活水平不尽相同,如对离婚损害赔偿的赔偿数额作统一的划定,就会造成在适用法律方面事实上的不平等。而且,作为民事诉讼,提起离婚损害赔偿的情形各异,在赔偿的数额上,应当根据案件的具体情况,综合各方面因素全面考虑,个案处理,而不宜一刀切。
另外,精神损害赔偿不同于财产损害赔偿,精神损害赔偿很大程度上是一种抚慰性质的措施和手段,由于精神损害赔偿并不适用于财产损害赔偿中明确量化和科学计算的赔偿原则,这就需要由法官依法行使手中的司法裁量权。笔者认为,在确定离婚精神损害赔偿时,应考虑以下因素:1、受害人的精神损害程度;2、过错方具体的侵权情节;3、过错方的过错程度;4、其他因素,如过错方侵权行为的社会影响、过错方的经济负担能力以及受诉法院所在地的平均生活水平等因素。综上,对于离婚精神损害赔偿,我们有必要根据其不同的情况,综合考虑上诉因素,制定具体的赔偿数额和标准,以达到其对无过错方经济补偿和精神抚慰的目的,以便于司法实践的操作。当然,因离婚后夫妻双方已存在着一定的矛盾,为避免不必要的纠纷再次发生,笔者认为:赔偿金原则上应一次性给付,如一次给付确有困难的,可以分期给付,无过错方可以要求执行分期给付的另一方提供财产担保,以保护无过错方的利益。






关于行政复议机关能否加重对申请人处罚问题的函

国家环境保护总局


国家环境保护总局局函

环函[2001]121号


关于行政复议机关能否加重对申请人处罚问题的函

全国人大常委会法制工作委员会:

《行政复议法》第二十八条规定,行政复议机关在作出复议决定时,根据不同情况,可以分别作出维持具体行政行为或撤销、变更、确认具体行政行为违法等决定,并可责令被申请人限期重新作出具体行政行为。但是,关于行政复议机关能否在被申请人所作行政处罚或者其他具体行政行为之外增加新的处罚种类或者加重对申请人的处罚,法律没有明确规定。我局在办理有关环境行政复议案件过程中,也遇到了这一问题。

  根据《立法法》第55条关于“全国人民代表大会常务委员会工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复”的规定,现就行政复议机关能否加重对申请人的处罚问题,请示如下:

  关于上诉不加刑和行政诉讼不得加重处罚的问题,我国有关法律和司法解释已有相应规定。如《刑事诉讼法》第一百九十条规定,第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上述的案件,不得加重被告人的刑罚。

  另据2000年3月8日《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第55条的规定,人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚。

  我局认为,根据《行政复议法》的立法宗旨,并参照《刑事诉讼法》、最高人民法院关于《行政诉讼法》的有关司法解释规定,行政复议机关在对被申请人作出的行政处罚或者其他具体行政行为进行审查时,不得增加处罚种类或加重对申请人的处罚。

  以上意见妥否,请函复。

2001年6月14日


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