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西藏自治区招标投标管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 00:00:11  浏览:9936   来源:法律资料网
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西藏自治区招标投标管理暂行办法

西藏自治区人民政府


西藏自治区人民政府令第35号


  西藏自治区招标投标管理暂行办法,已经2000年11月7日自治区人民政府第18次常务会议通过,现予发布施行。
  

自治区主席 列确
二000年十一月二十八日


西藏自治区招标投标管理暂行办法


第一章 总则


  第一条 为加强我区招标投标管理,规范招标投标活动,保护招标投标当事人的合法权益,依据《中华人民共和国招标投标法》和有关规定,结合我区实际情况,制定本办法。
  第二条 凡在自治区行政区域内进行招标投标活动,均适用本办法。
  第三条 自治区发展计划委员会负责指导和协调全区招标投标工作,依法负责对自治区重点工程建设项目的招标投标活动进行监督检查。
  其他有关行政主管部门按照各自职责分工,负责对所属行业和产业的工程建设项目和其他项目的招标投标活动进行监督检查。
  第四条 下列工程建设项目,应当依照本办法进行招标。
  (一)关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目,包括:
  1、煤炭、石油、天然气、电力、新能源(包括风能、太阳能、地热)等能源项目;
  2、铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;
  3、邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目;
  4、防洪、灌溉、排涝、引(供)水、水利枢纽等水利项目;
  5、农业、畜牧业、林业等农业综合开发项目;
  6、道路、桥梁、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;
  7、生态环境保护项目;
  8、其他基础设施项目。
  (二)关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目,包括:
  1、供水、供电、供气、供热等市政工程项目;
  2、科技、教育、文化等项目;
  3、体育、旅游等项目;
  4、卫生、社会福利等项目;
  5、商品住宅,包括经济适用住房;
  6、其他公用事业项目。
  (三)使用国有资金投资项目包括:
  1、使用各级财政预算资金的项目;
  2、使用扶贫、以工代赈资金的项目;
  3、使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;4、使用国有企业事业单位自有资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
  (四)自治区融资项目包括:
  1、使用国家发行债券所筹资金的项目;
  2、使用国家、自治区对外借款或者担保所筹资金的项目;
  3、使用国家政策性贷款的项目; 4、国家、自治区授权投资主体融资的项目; 5、国家特许的融资项目。
  (五)使用国际组织或者外国政府资金的项目,包括:
  1、使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目;
  2、使用外国政府及其机构贷款资金的项目;
  3、使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
  第五条 本办法第四条规定范围内的各类工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:
  (一)施工单项合同估算价在100万元人民币以上,其中房屋建筑土建工程50万元以上、装饰装修工程30万元以上的;
  (二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的; (三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价20万元人民币以上的;
  (四)单项合同估算价低于第(一)项、第(二)项、第(三)项规定的标准,但项目总投资额在500万元人民币以上的。
  未达到前款规定标准的工程项目,是否招标由投资者自主选择。
  第六条 下列项目按照国家有关规定或经项目主管部门批准可以不进行招标:
  (一)涉及国家安全、国家秘密,有保密要求的项目;
  (二)抢险救灾的应急工程项目;
  (三)以农牧民劳务投入为主,扶贫及以工代赈资金为补助性质的项目;
  (四)建设项目的勘测、设计,采用特定专利或者专有技术的,或者其建筑艺术造型有特殊要求的。
  第七条 自治区发展计划委员会可以根据实际需要,会同自治区有关行政主管部门对本办法规定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准进行部分调整。
  第八条 项目审批部门在审批必须进行招标的项目可行性研究报告或工程初步设计方案时,核准项目的招标方式(公开招标或邀请招标)和招标形式(委托招标或自行招标)以及国家出资项目的招标范围(发包初步方案),在项目审批后,应当及时向有关行政主管部门通报确定的招标方式和范围等情况。
  

第二章 招 标


  第九条 招标项目应当具备下列条件:
  (一)需要履行项目审批手续的,已经按照国家和自治区有关规定获得批准;
  (二)已具有相应资金或者资金来源已经落实;
  (三)需要征用建设用地的,已经办理相应的建设用地手续。
  上述条件应当在招标文件中如实载明。
  第十条 依法必须进行招标的项目,全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的,应当公开招标。
  第十一条 依法必须进行招标的项目,具各下列情况之一的,经批准可采用邀请招标方式:
  (一)因技术复杂、专业性强或者其他特殊要求等原因,只有少数几家潜在投标人可供选择的;
  (二)涉及专利权保护或受自然地域环境条件限制的;
  (三)招标所需的时间和费用与项目价值相比不相称的;
  (四)采购规模小或采购规格事先难以确定的;
  (五)国家和自治区重点项目,不适宜公开招标的。
  第十二条 招标代理机构的资格认定:
  (一)从事各类工程建设项目勘察、设计、施工、监理的招标代理机构,其资格由自治区建设行政主管部门认定;
  (二)从事技术改造项目有关的国内设备、材料等货物招标业务的招标代理机构,其资格由自治区经济贸易行政主管部门认定;
  (三)从事与项目有关的进口机.电设备招标业务的招标代理机构,其资格由自治区外经贸行政主管部门认定;
  (四)从事与政府采购有关的招标业务的招标代理机构,其资格由自治区财政部门认定;
  (五)从事科研项目招标业务的招标代理机构,其资格由自治区科技行政主管部门认定。
  招标代理机构的资格认定条件按照国务院有关行政主管部门的规定执行。有关行政主管部门在认定招标代理机构的资格后,应当向发展计划部门备案。
  招标代理机构属于社会中介组织,不得隶属于任何行政管理和监督部门。
  第十三条 招标人不具备自行招标条件,需要委托招标的项目,招标人有权自行选择招标代理机构代理招标,招标代理机构在接受招标人委托时应当签订委托协议,并在招标人委托的范围内办理招标事宜。
  招标代理机构不得从事同一招标项目的投标咨询服务,也不得擅自转让招标代理业务。
  第十四条 采用公开招标方式的,招标入或招标代理机构应当在有关的报刊、信息网络或其他媒介上发布招标公告。 ∶
  第十五条 招标文件应当包括下列内容:
  (一)招标邀请函。包括招标人名称、招标项目名称及简介、招标投标截止时间及地点、开标时间及地点、获得招标文件的方法等;
  (二)投标须知。包括对招标文件的说明及对投标人和投标文件的要求,评标、定标的基本原则及方法;
  (三)货物、工程或服务的清单、技术要求及图纸和采用的技术规范;
  (四)投标价格的要求及其计算方式;
  (五)主要合同条款。包括价款支付方式、工程交付条件验收标准以及违约责任等;
  (六)投标书的格式。包括资格文件等;
  (七)投标保证金、履约保证金的数额;
  (八)需要说明的其他事项。
  第十六条 招标文件规定的技术标准应当符合国家和自治区有关规定、规范、规程的要求和行业惯例,不得有针对某一潜在投标人或排斥某一潜在投标人的内容。
  第十七条 招标人或招标代理机构应当对潜在的投标人进行资格审查。资格审查可分为资格预审和资格后审。资格预审的条件应当在发售招标文件前的资格审查公告中载明,资格后审的条件应当在招标文件中载明。
  第十八条 资格审查文件应当包括下列内容:
  (一)投标人已取得的各项资质等级证书、营业执照、经营商品或承包工程许可证及单位简介:
  (二)投标人的注册资本、财务状况、经历及过去履行类似合同的情况和能力;
  (三)文件中要求其从事相关活动应有的设备、条件及法律、法规和政策规定的其他事项。
  第十九条 招标项目有下列情况之一的,招标人必须组织投标人踏勘项目现场:
  (一)工程建设项目选址有特殊要求的;
  (二)工程建设项目建设条件较为复杂的。
  第二十条 招标人不得向他人透露已获取招标文件的投标人的名称、数量及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。
  第二十一条 工程建设项目招标设有标底的,标底必须严格保密。标底由招标人或招标代理机构妥善保管,任何人不得泄露。标底由招标人或招标代理机构依据批准的初步设计及概算,国家和自治区有关工程建设标准、定额等方面的规定并结合市场供求状况进行编制。一个工程项目(或标段)只能编制一个标底。
  第二十二条 工程建设项目招标按照下列程序进行:
  (一)编制招标文件,发布招标公告或发出招标邀请书;
  (二)潜在投标人向招标人递交投标申请(或报名);
  (三)对潜在投标人进行资格审查;
  (四)向合格的投标人发售招标文件和相关资料,组织投标人进行现场勘查,并对相关问题作出说明;
  (五)投标人编制投标文件,并报招标人;
  (六)招标人组建评标委员会;
  (七)招标人举行开标会议,评标委员会评标;
  (八)招标人按评标委员会意见确定中标人,发出中标通知书;
  (九)确认招标结果,签订合同。
  招标人按照前款规定进行的招标活动,任何单位和个人不得非法干预。
  第二十三条 招标人或招标代理机构应当保证投标人编制投标文件需要的合理时间。投资规模在1000万元以上的项目为30天,技术特别复杂的项目可适当延长;投资规模在1000万元以下的项目最短不得少于20天。
  

第三章 投 标


  第二十四条 投标人应当具备下列条件:
  (一)已经依法注册,具有独立法人资格;
  (二)其经营范围和资质等级与招标项目相适应;
  (三)有符合国家规定的注册资本并具有承担招标项目的技术、专业人员和机械设备等;
  (四)具有承担招标项目的财务能力;
  (五)具有良好信誉和业绩。
  工程建设项目勘察、设计、施工、监理等招标,投标人的项目负责人及主要技术人员也应当具备相应的资格条件。
  科研项目允许个人参加投标。
  第二十五条 投标人在投标时,应当随投标文件向招标人交纳投标保证金,投标保证金的形式应当符合招标文件的要求,其金额不低于投标报价的百分之十。委托招标的,投标保证金也应当向招标人交纳。
  投标人未中标或者投标人在投标截止时间前放弃投标的,其保证金于中标通知书发出后7日内退还;投标人中标的,保证金于签订合同后7日内退还;投标人在投标截止时间后退出投标活动,以及中标后逾期或拒绝签订合同的,其交纳的保证金不予退还;招标人如逾期或拒签合同的,应当向中标人返还双倍保证金。
  第二十六条 投标文件应当符合招标文件的要求,其内容如下:
  (一)投标人资格和资信证明文件;
  (二)投标报价表;
  (三)技术文件;(四)投标保证金;
  (五)招标文件中要求的其他需要说明的事项。
  第二十七条 投标文件分正本与副本,投标时应当注明并在投标截止时间前密封送达投标地点。在投标截止时间后,投标人少于三家的,招标人应当依法重新招标。
  第二十八条 投标人在投标活动中,不得出卖、转让其资质证书及营业执照,不得以他人名义投标,不得故意抬高或压低报价或以其他弄虚作假方式投标。
  

第四章 开标、评标和中标


  第二十九条 开标、评标、中标活动,由招标人或招标代理机构依法组织进行,依法必须进行招标的项目应当接受行政主管部门的监督管理。
  第三十条 开标应当采用公开方式,由招标人或招标代理机构主持,邀请投标人参加。投标人的法人代表或其委托代理人必须参加开标会议。
  第三十一条 投标文件有下列情况之一的为废标:
  (一)逾期送达投标文件的;
  (二)未密封的;
  (三)投标文件无投标人及其法定代表人或委托代理人印签的;
  (四)未按招标文件规定的格式填写或字迹辨认不清楚的;
  (五)未按招标文件规定提供投标保证金的;
  (六)投标人的法定代表人或其委托代理人未参加开标会议的。
  废标不得参与评标。
  第三十二条 评标可采用综合评分法、综合评议法、最低投标价格法。
  第三十三条 评标在招标人或招标代理机构采取严格的保密措施下进行:
  (一)在中标结果确定之前评标委员会名单不得泄密;
  (二)评标委员会成员、工作人员及行政监督部门的工作人员必须遵守评标纪律,不得以任何方式泄露评ˉ标情况;
  (三)任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。
  第三十四条 开标至定标的期限1000万元以下的项目不得超过3天,1000万元以上的项目不得超过10天,特殊情况经有关行政主管部门批准可适当延长。
  第三十五条 评标结束后,招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接从中标侯选人中确定中标人。
  中标人确定后,招标人在10日内向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
  第三十六条 依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起15天内,向有关行政主管部门提交招标情况的书面报告。
  书面报告的内容包括:
  (一)招标方式、招标公告刊登的时间;
  (二)购买招标文件的供应商或承包商名单;
  (三)开标时间和地点;
  (四)投标人签到名单;
  (五)评标方法及评标委员会成员名单;
  (六)开标、评标纪录;
  (七)授标建议。
  第三十七条 招标人、招标代理机构、项目主管部门、行政监督部门发现评标委员会在评标中有不公正情况的,可以向评标委员会提出质疑。经询查证实确有不公正行为的,可以另行组织评标委员会评标。
  第三十八条 招标文件中规定需提供履约保证金的,中标人应当在合同签订前予以提供。履约保证金的形式有银行保函、支票、汇票等,比例为合同金额的百分之五到百分之十。履约保证金应当在合同条款完全执行后30日内退还。中标人拒绝交纳履约保证金的,视为放弃中标项目,并应当依法承担违约责任。
  

第五章 监督管理

第三十九条 有关行政主管部门依法对下列招投标活动进行监督:
  (一)必须招标的项目是否依法进行了招标;
  (二)必须公开招标的项目,是否依法在指定媒介上发布了招标公告;
  (三)是否依法选择了有利于竞争的招标方式;
  (四)招标投标活动是否按照法定的程序、规则进行。
  第四十条 招标投标活动的管理实行分级管理,按行业项目管理权限及隶属关系分别由自治区、地(市)、县(市、区)有关行业行政主管部门负责。
  第四十一条 有关行政主管部门对招标投标活动的监督发生争议的,由同级人民政府裁决。
  第四十二条 招投标活动应当依法接受行政监察机关的监督和检查。
  第四十三条 招标投标活动中的当事人对所掌握和了解的国家机密、商业秘密负有保密义务。
  第四十四条 有关行政主管部门应当将监督检查过程中发现的问题,及时通知项目审批部门,项目审批部门可根据情况依法暂停项目执行或暂停资金拨付。
  第四十五条 自治区发展计划委员会负责组织重大项目稽查特派员,对国家出资、融资的重大项目建设过程中的工程招标投标活动进行监督检查。
  第四十六条 招标投标监督执法必须使用自治区财政部门统一印制的票据,罚没收入必须全额上交同级财政。
  第四十七条 招标投标当事人对行政处罚不服的,可以依法提起行政复议申请,也可直接向人民法院提起行政诉讼。逾期未申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
  

第六章 附 则


  第四十八条 各省、市对口支援项目及自治区驻内地各单位的招标投标管理参照本办法执行。
  第四十九条 自治区招标公告发布管理办法和自治区工程建设项目自行招标管理办法,由自治区发展计划委员会会同有关行政主管部门制定。
  第五十条 本办法应用中的具体问题由自治区发展计划委员会负责解释。
  第五十一条 本办法自发布之日起施行。

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最高人民法院审判委员会工作规则

最高人民法院审判委员会


最高人民法院审判委员会工作规则
(1993年8月20日最高人民法院审判委员会第590次会议通过 1993年9月11日以法发〔1993〕23号文件印发)

第一条 为使审判委员会活动制度化、规范化,提高工作效率,以充分发挥其国家最高审判组织的重要作用,根据《中华人民共和国人民法院组织法》和有关法律的规定以及审判实践经验,特制定本规则。
第二条 审判委员会的任务
(一)总结审判经验。
(二)讨论、决定院长或院长委托的副院长提交的下列案件:
本院审理的第一审、第二审案件;
高级人民法院和解放军军事法院报请核准的类推案件;
高级人民法院和解放军军事法院报请核准的死刑案件;
本院依照审判监督程序决定再审或者提审的案件;
最高人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的案件;
其他重大或者疑难的案件。
(三)讨论、通过院长或副院长提请审议的司法解释草案。
(四)讨论、决定《最高人民法院公报》刊登的司法解释和案例。
(五)决定诉讼当事人及其法定代理人请求对本院院长担任审判长的回避问题。
(六)讨论、通过助理审判员临时代行审判员职务。
(七)讨论、决定有关审判工作的其他事项。
第三条 审判委员会定期于每星期二、五上午各召开一次。必要时可以临时召开,也可以延期召开。
第四条 审判委员会委员超过半数时,方可开会。
第五条 审判委员会委员应当按时出席会议。如到外地出差或休假及临时有事不能出席会议的,须向院长或受委托主持审判委员会的副院长请假。
第六条 审判委员会会议由院长或院长委托的副院长主持。
最高人民检察院检察长或检察长委托的最高人民检察院检察委员会委员可以列席。
第七条 审判委员会讨论的议题,有关单位应当提供文件资料,并由审判委员会秘书在开会一日前发送各委员和列席人员。
第八条 本院承办审判委员会讨论事项的有关庭、室的负责人、承办人,应当到会,承办人对讨论的事项应当预作准备,根据会议主持人的要求向会议汇报,并负责回答委员提出的问题。
审判委员会讨论案件,承办人要在会前写出审查报告。审查报告应当文字简练,表达准确,书写清楚。合议庭和承办人要对案件事实负责,提出的处理意见应写明有关的法律根据。
第九条 审判委员会实行民主集中制。对议题应当展开充分讨论。审判委员会的决定,必须获得半数以上的委员同意方能通过。少数人的意见可以保留并记录在卷。
第十条 审判委员会的决定,合议庭或法院其他有关单位应当执行,不得擅自改变,如有异议,须报经院长或副院长决定是否提交审判委员会重新讨论决定。
第十一条 审判委员会讨论、决定事项,须作出会议纪要。纪要稿须经会议主持人审定后印发各委员和有关庭、室。承办单位应将会议纪要附卷备查。
第十二条 审判委员会设秘书,负责会前准备、会议记录、草拟会议纪要及其他有关事项。
第十三条 审判委员会委员、列席人员、秘书和书记员,应当遵守保密规定,不得泄露审判委员会讨论、决定的事项。
审判委员会会议纪要,属机密文件,未经批准,任何人不得外传。
第十四条 本规则自通过之日起实行。


           谈广告发布者的赔偿责任
     ---- 对一起广告赔偿责任的评析

王德山

一 、案情
1995年4月17日某报刊登一则广告,广告主F省某县旅游工艺品厂(以下简称“工艺品厂”)因业务需要,欲寻求联营办厂的合作伙伴。H省甲村看到该广告后,按照广告中的联系地址、联系人和联系电话,取得联系。甲村有关负责人在联系人李某的带领下到该厂进行了实地考察。经考察后,甲村与工艺品厂于1995年6月8日正式签订了“联营合同书”。为购买联营办厂所需机械设备,又在李某的介绍和带领下,甲村有关人员到Z 省某市机械厂(以下简称“机械厂”)进行考察。考察后,甲村与机械厂签订了“工矿产品购销合同”。甲村按合同约定向机械厂支付货款及托运费12万元。设备到甲村后,村领导通知工艺品厂安装时,李某等人却不知去向。打开机械设备包装,发现该设备为伪劣产品,不能使用,便与机械厂联系,但原签订合同者亦不知去向。甲村因此经济损失12 余万元。于是,1997年3月甲村以报社刊登虚假广告为由,向B市某区人民法院提起诉讼,要求报社赔偿其经济损失16.7余万元。法院经审理,认定该广告“不是虚假广告”,判决驳回甲村的一切诉讼请求。甲村不服,上诉于市中级人民法院。二审法院维持原判。
二、 两级法院在审理此案时的争议
第一种观点认为,报社刊登了虚假广告,应依据《广告法》第38条规定,赔偿甲村的经济损失。 理由分别有以下两种:1. 广告中所登的联系地址,是李某等人临时租用的,并非工艺品厂的真实地址,联系人李某也不是工艺品厂的正式职工。2. 报社刊登广告时未依法审查广告主的有关手续。工艺品厂已在1995年3月27日年检,其营业执照加盖有工商部门的年检章。由此认定,报社审查的营业执照(副本)并非原件,而是复印件。因此报社有过错,应依法承担赔偿责任。
第二种观点则认为该广告不是虚假广告,报社不承担赔偿责任。理由有二:第一,法律并不要求广告中的联系人必须是什么人,联系地址也不要求必须是企业登记的地址,办公场地可以租用。第二,原告曾亲自到工艺品厂进行实地考察,看到了广告中所说的工艺品厂及其营业执照。在此基础上,甲村与工艺品厂签订了联营合同。因此报社并无过错,该广告不属虚假广告,对甲村的损失不承担赔偿责任。法院 最终采纳了后一种意见。

三、 法律评析
(一)分清法律关系 查明损失根源
甲村以报社刊登虚假广告为由,要求报社承当赔偿责任。法院亦以该广告不是虚假广告判决报社不承担赔偿责任。表面看来,争议焦点是该广告是否为虚假广告。但就本案而言,报社之所以不承担赔偿责任,依本人之见,并非取决于该广告是否为虚假广告。分清法律关系,查明损失根源,是本案的根本之所在。
本案涉及三份合同,即报社与工艺品厂订立的广告合同、甲村与工艺品厂签订的联营合同和甲村与机械厂签订的工矿产品购销合同。由此而形成三层法律关系:一是报社与工艺品厂之间的广告合同法律关系;二是甲村与工艺品厂之间的联营合同法律关系;三是甲村与机械厂之间的买卖合同法律关系。三份合同及由此而形成的三层法律关系被此独立。
在分清法律关系的基础上,再分析以下甲村的损失。甲村分别签订了两份合同,即联营合同和购销合同。甲村与机械厂签订购销合同后,按合同约定向机械厂支付了货款及运费12万元。机械厂向甲村交付了机械设备,买卖双方履行了购销合同。但由于机械厂不守信用,所供机器设备属假冒伪劣产品,因此给甲村造成了经济损失。可见,甲村的损失是发生在购销合同中,是因机械厂的违约行为造成的。而广告合同与购销合同是两份独立的合同,两个各自独立的法律关系。报社刊登的广告中丝毫没有涉及机械厂及其所销售的产品,报社与机械厂和甲村之间不存在任何法律关系,它既不是联营合同的当事人,也不是购销合同的当事人,既不享有该两合同中的权利,亦不承担合同中的义务,当然也不应当承担购销合同中所产生的法律责任,除非能够证明报社刊登广告时已明知或者应知工艺品厂与机械厂共同实施欺诈行为。至于甲村认为机械厂交付的设备存在质量问题并因此遭受经济损失,应依法追究卖方的法律责任。如果有证据证明机械厂是与工艺品厂共同实施诈骗行为,可依法追究该两当事人的法律责任。
(二) 刊登广告与损害事实有无因果关系
根据民法基本原理,承担民事赔偿责任,条件之一是侵权行为与损害之间有因果关系。那么,报社刊登广告的行为与甲村的损失有无因果关系?甲村在诉讼中称,因为其相信了报社的广告,才遭受了损失。否则不会签订联营合同和工矿产品购销合同。所以其损失与报社刊登广告有因果关系。
依甲村之推论,它之所以签订购买合同,是因为该村与工艺品厂签订了联营合同,而签订联营合同,是因为甲村看了报社刊登的广告。甲村的这种逻辑推理是完全错误的。如果这样无限地推而广之,要承担责任的恐怕就不是仅报社一家,而将有无数者被连带。
不可否认,甲村的损失的确与报社刊登的广告有一定的联系。但是,第一,因果关系的前提是基于同一法律关系。由于广告合同与购销合同是两个不同的
法律关系,因此根本谈不上因果关系。第二,相信报社的广告并不等于报社侵
权。是否相信报社的广告,其本身就是甲村自己的主观判断,属其自身行为。甲村经实地考察,与工艺品厂签订了联营合同,“耳听是虚,眼见为实”。第三,报社刊登广告的行为,包括甲村在此之后签订联营合同,并不必然导致甲村购销合同的经济损失。真正导致甲村损失的直接原因是购销合同的卖方即机械厂的违约(或违法)行为。因此机械厂的行为与甲村损失之间存在着法律上的因果关系。当然,如果报社在刊登该则广告时已明知或者应知工艺品厂与机械厂共同串通,刊登虚假广告欺诈他人,则另当别论。
下面就本案所争议的其他问题谈谈本人的看法。
(三)谁为广告主
在诉讼过程中,甲村提供了工艺品厂出具的书面证明,声称工艺品厂并未委托李某刊登联营办厂的广告,李某刊登广告时所用的营业执照不是原件,而是复印件。甲村就此认为,刊登广告者即广告主不是工艺品厂,完全是李某等人冒用工艺品厂的名称,实施诈骗行为,所以是虚假广告。那么,工艺品厂是否刊登了该则广告,广告主是否为工艺品厂。
李某在刊登广告时所出具的营业执照究竟是原件还是复印件,甲村和报社各执一词,无据可查。但有一点是肯定的,就是甲村与工艺品厂签订了联营合同,合同中明确地盖有工艺品厂的合同专用章,工艺品厂对该合同专用章并无异议。其次,1995年4月11日,李某通过工艺品厂的银行帐号汇给报社广告费12700元。根据《民法通则》的规定,即使工艺品厂当初未委托李某等人刊登广告,但从后来的联营合同及汇款凭证,已足以证明工艺品厂对他们行为的追认。其三,自广告登出至甲村起诉的两年间,工艺品厂始终未以任何形式对该广告提出异议。《民法通则》第66条规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意”。因此,根据上述事实及法律、法规规定,完全可以认定该广告主为工艺品厂,而非李某等人。至于李某是否为工艺品厂的职工,并不影响代理行为的成立。
关于联系地址、联系人的真实性问题,笔者完全同意法院的第二种观点,此不再赘述。
(四)未经年检的营业执照
甲村称报社审查的是未经年检的营业执照,因为工艺品厂已在95年3月27日年检,营业执照上加盖有工商年检章。因此报社未依法审查有效证照,应当依法承担赔偿责任。这种主张并不完全正确。
根据国家工商行政管理局有关企业年检的规定,首先,企业年检的最后期限是每年的4月30日。假如报社在4月30日以后审查的营业执照(原件)是未盖年检章的执照, 可认定报社未依法审查广告主的有效证照,报社应依法承担过错责任。但广告刊出时间是4月17日,审查营业执照的时间肯定是在4月30日前。所以,报社在不明知该企业已参加年检的情况下,如果审查的营业执照是未盖年检章的执照,报社并无任何过错,而不管该企业事实上是否参加了年检。因为作为报社,在4月30日之前并无权利和义务核查每一个刊登广告者是否参加了年检。其次,企业未在规定的期限内参加年检的,并不影响该企业法人资格的存在和正常的经营活动,只是由工商部门依法给予罚款或其他行政处罚。
划清了法律关系,分析了甲村损失造成的原因,并根据《广告法》、《民法通则》及合同法等有关法律、法规规定,对甲村主张的16.7万元的经济损失,报社显然不应当承担赔偿责任。
(五)假如广告虚假的法律责任
假如该广告确属虚假广告,报社的责任应分下面几种情况:
第一, 报社未依法审查有效证照,如未审查营业执照原件,而是复印件,或者4月30日以后,审查的仍是未经工商年检的营业执照,报社有过错。但在此情况下,报社所要承担的民事责任,仅限于甲村与工艺品厂就联营办厂事宜中所支出的诸如考察等有关费用,承担相应的赔偿责任。对于甲村所主张的购销合同中的经济损失,根据以上法律分析,即使该广告是虚假广告,报社亦不应当承担赔偿责任。否则随便任何人都可以要求报社赔偿其提出的各种经济损失。对于报社刊登虚假广告的行为,法律并非置之不理,可由广告监督管理部门依据《广告法》及其他法律、法规规定进行查处,给予行政处罚。
第二,假如报社明知或者应当知道工艺品厂和机械厂串通一起,刊登虚假广告,共同欺诈他人,仍发布该则广告,报社应与工艺品厂和机械厂向受害人承担连带责任。《广告法》第38条规定,“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当承担连带责任。”
第三,如果报社与工艺品厂和机械厂恶意串通,刊登虚假广告,共同欺诈他人,报社则属于共同侵权人,应根据《民法通则》的有关规定,与工艺品厂和机械厂共同向受害人承当赔偿责任。构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

作者:
王德山:男,1962年12月生,汉族,副教授,河南西华县人。
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