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中国 国际农业发展基金会


中华人民共和国与国际农业发展基金会关于山东烟台农业发展项目的贷款协定



（一九九０年四月二十日）
　　中华人民共和国（以下称借方）同国际农业发展基金会（以下称基金会）于１９９０年４月２０日签定的贷款协定。
　　鉴于：
　　（１）借方向基金会申请一笔贷款，用于资助本协定附件一所述的项目（以下称项目）；
　　（２）这笔贷款应按本协定的规定由基金会指定的合作机构进行管理；
　　（３）在上述特定的基础上并根据以下规定的条件，基金会同意借给借方一笔贷款。
　　为此，双方议定如下：

　　第一条　通则、定义和合作机构
　　１．０１款　１９８６年９月１９日制订的《适用于贷款和保证协定的通则》中所有条款均适用于本协定，为本协定的一个组成部分。（上述《适用于贷款和保证协定的通则》以下称通则）
　　１．０２款　本协定所使用的在通则和本协定序言中已定义的名词，除非上下文另有要求，均有其规定的特定含义。此外，下列名词还有如下含义：
　　（１）“农行”系指中国农业银行；
　　（２）“烟台市政府”系指借方的山东省烟台市政府；
　　（３）“威海市政府”系指借方的山东省威海市政府；
　　（４）“农业部”系指借方的农业部；
　　（５）“财政部”系指借方的财政部；
　　（６）“水利部”系指借方的水利部；
　　（７）“项目开发帐户”系指本协定附件四第十五段中提到的项目开发帐户；
　　（８）“项目管理办公室”系指设在烟台的市级项目管理办公室；
　　（９）“项目办”系指在项目区六个县内设立的项目办公室；
　　（１０）“项目区”系指位于借方的山东省烟台市五具县和威海市一个县内的３４个乡，这些地区可按借方和基金会的协议不时地进行调整；
　　（１１）“信用社”系指农村信用合作社；
　　（１２）“畜牧部门”系指市级畜牧部门；
　　（１３）“供销社”系指供应和销售合作社；
　　（１４）“烟台农业局”系指市一级的农业局；
　　（１５）“烟台财政局”系指市一级的财政局；
　　１．０３款　借方和基金会一致同意指定联合国开发计划署／项目服务办公室为合作机构。根据通则第五条规定，其责任是根据本协定管理贷款。
　　１．０４款　除非本协定或通则中另有具体规定，或应基金会要求、或上下文另有要求之外，借方应把与协定第四条、包括第３、１和５个附件和通则中第六条（第６．０７至６．１２款除外）和第十一条有关的一切情况和文电直接提供给合作机构。

　　第二条　贷款
　　２．０１款　基金会同意从其正常资金中以各种货币贷与借方相当于一千六百八十万个特别提款权（ＳＤＲ１６，８００，０００）的一笔贷款。
　　２．０２款　借方应对已从贷款帐户中提取而尚未偿还的贷款款额，向基金会交纳百分之一（１％）的年服务费。
　　２．０３款　对贷款的服务费，应按本协定２．０５款所规定的货币，于每年的６月１５日和１２月１５日每半年支付一次。
　　２．０４款　借方应按本协定２．０５款所规定的货币，从１９９９年１２月１５日开始至２０３９年６月１５日止，于每年的６月１５日和１２月１５日分８０次每半年等额支付２１０，０００个特别提款权，以偿还从贷款帐户提取的贷款本金。
　　２．０５款　特此规定美国货币用于实施通则４．０３款的目的。

　　第三条　贷款的使用、从贷款帐户提款
　　３．０１款　（１）借方应以基金会满意的条件把贷款款额和执行项目所需要的其它资金提供给烟台市政府和威海市政府。
　　（２）烟台市政府和威海市政府将承担外汇风险。
　　（３）借方应促使烟台市政府和威海市政府按本协定的规定，将贷款款额用于支付本项目的各项支出。
　　３．０２款　为了本项目的目的，借方将在一个基金会可以接受的银行按基金会满意的条件，开设并保持一个美元专用帐户。专用帐户中的存款和支付都应根据本协定附件五的规定进行。
　　３．０３款　通则第６．０８款中规定的贷款款额的分配应符合本协定附件二的规定。
　　３．０４款　贷款的截止日期应为１９９６年６月３０日或基金会决定的晚些日期。基金会将及时将这一晚些日期通知借方。

　　第四条　项目的执行
　　４．０１款　借方将促使烟台市政府和威海市政府按本协定执行项目。
　　４．０２款　在不限制通则第１１．０２款规定的借方的义务情况下，借方应促使烟台市财政局在基金会满意的银行内开设和保持（１）在烟台市，１个项目开发帐户；和（２）在项目区内的六个项目县和３４个项目乡各设一个开发分帐户。借方应如本协定附件四第１５段所表示的那样，将足够数量的当地配套资金存入项目开发帐户。
　　４．０３款　借方应促使烟台农业局、烟台财政局和农业银行（烟台分行）就项目管理和贷款管理问题签署一项基金会满意的管理协定。该管理协定应特别包括在项目执行过程中、农行（烟台分行）、烟台财政局、烟台农业局、项目管理办公室和项目办在执行项目时各自的责任。
　　４．０４款　（１）借方应促使项目管理办公室按基金会满意的程序和条件雇用借方和基金会可以接受的合格的顾问和承包者执行本项目并维护和使用在本项目中所建成的设施。
　　（２）由贷款款额支付的顾问费用应由项目管理办公室按基金会满意的程序支付。
　　４．０５款　在不影响通则第１１．０６款的普遍性的情况下，借方或由借方促使项目管理办公室为用贷款款额采购的机械和设备作出基金会满意的保险安排。保险的程度、承担风险的能力和保险金额应与良好的商业实践相一致。
　　４．０６款　为了
　　（１）实施通则第１１．０８（ｂ）款，借方每六个月应准备一份财务记录。尽管通则第１１．０８款规定审查期间有关贷款款额的详细财务报表应在该期间结束后二个月内向基金会提交，实际上可在三个月内提交。
　　（２）实施通则第１１．１０（ａ）款，项目帐户的审计财政年度为每年的１月１日至１２月３１日；
　　（３）实施通则第１１．１０（ｂ）款，尽管该款中规定为四个月，但借方可将审核过的审计报告在财政年度结束后六个月内交给基金会和合作机构；
　　（４）实施通则第１１．１２款，借方或由借方促使在报告期结束后三和二个月内分别向基金会提交年度和半年度进展报告；
　　（５）实施通则第１１．１０、１１．１１、１１．１２和１１．１３款和协定附件四第１０段，借方向基金会报告时所使用的语言为英语。
　　４．０７款　借方应采取全部的合理措施保证在项目实施和经营中应给予环境因素应有的注意，包括适当地控制农药的使用。

　　第五条　其它条款
　　５．０１款　（１）项目实施中，借方和基金会将定期对由贷款款额提供的贷款利率进行审议，必要时，借方应采取符合借方政策的适当措施，以便使贷款的利率能与基金会转贷利率政策相吻合。
　　（２）根据上述（１）段的要求，借方在执行贷款活动时，应将农行费用降至最低点，因它影响着贷款的利率。
　　５．０２款　除非基金会另行同意，借方应建立和保持或促使烟台市财政局，建立和保持项目周转基金，以存入农民偿还的按本协定附件二的规定用贷款款额向农民发放的贷款本金和利息，除去经营费和其它费用后的净额。借方将按本协定规定使用周转基金的资金扩大向受益人发放贷款。

　　第六条　监测和评价
　　６．０１款　（１）借方与合作机构磋商后应作出基金会和合作机构满意的安排，以监测项目执行的进展情况并对项目的效果和项目建设的各组成部分对项目受益人产生的影响不断进行评价。
　　（２）除基金会另行同意外，借方应就本款第（１）段中提到的关于监测和评价所作的安排和职权范围在不尽于本协定生效后六个月内向基金会和合作机构提出自己的提议并听取他们的意见，其中包括提供下述有关情况：
　　（１）代表借方负责进行监测和评价工作的机构的组织、人员配备、所在地点及状况；
　　（２）借方在监测和评价方面的工作计划和准备拨给的预算经费；
　　（３）借方向基金会和合作机构汇报的时间安排表；
　　（４）基金会和合作机构可能要求的任何其它事项。
　　（５）借方应根据基金会对其提议所提的任何建议，最终确定本款中提及的监测和评价安排，并在与合作机构磋商后按基金会满意的方式付之实施。
　　６．０２款　为了进行项目建成后的评价工作，基金会经与借方磋商后可单独或与合作机构共同指定其自选的顾问或机构，由他们根据有关的主要指标来评价本项目部分完工及全部完工后对项目受益人所产生的影响。
　　６．０３款　除非基金会另行同意，在履行其在本条规定中的义务时，借方应考虑到基金会的《农村发展项目和计划中监测和评价的设计和应用指导原则》，这可由基金会不时地加以修改。
　　６．０４款　借方应保证及时地向受托执行本协定规定的任何任务的顾问／机构提供从项目执行机构和其它机构获得的有关项目实施以及在项目结束后保持和经营设施的全部必要数据和其它有关资料。

　　第七条　生效、终止
　　７．０１款　除非基金会另行同意，为实施通则第１０．０１（ｇ）款，特规定下列各点为本协定生效的补充条件：
　　（１）本协定第３．０２款所规定的专用帐户已经开设；
　　（２）本协定第４．０３款所规定的管理协议已按基金会接受的形式和实质得到很好的实施；
　　（３）借方已作出基金会满意的安排，提供２０，０００，０００元配套资金以便按基金会满意的条件执行项目的贷款计划；
　　（４）本协定附件四第４（ｂ）段规定的烟台市政府和威海市政府（代表文登县）之间签署的机构间协定将得到很好的实施；
　　７．０２款　为实施通则第１０．０４款，特此规定１９９０年７月１０日为本协定的生效日期。
　　７．０３款　除非借方和基金会另行同意，本协定第六条规定的借方的义务应在协定终止的日期或本协定生效后１５年的某个日期停止或终止，以先者为准。

　　第八条　代表、地址
　　８．０１款　为了实施通则第１４．０２款，借方的财政部被指定为借方代表。
　　８．０２款　为了实施通则第１４．０１款，特规定下列地址：
　　借方：农业部中华人民共和国北京农展馆南里１１号
　　邮政编码：１０００２６
　　电报挂号：ＣＨＡＧＲＩ　北京
　　电传号：２２２３３　ＮＡＧＲ　ＣＮ
　　传真号：５００２４４８
　　基金会：
　　意大利、罗马、００１４２纱拉飞歌街１０７号，国际农业发展基金会
　　电报挂号：ＩＦＡＤ　Ｒｏｍｅ
　　电传号：６２０３３０　ＩＦＡＤ　Ｉ
　　传真号：（３９６）　５０４３４６３
　　合作机构：
　　美国、纽约４２街２２０东１４楼联合国开发计划署／项目服务办公室
　　电报挂号：ＵＮＯＰＳ　ＮＥＷ　ＹＯＲＫ
　　电传号：６６２２９３　ＯＰＳ　ＵＮＯＰ
　　　　　　６４５４９５　ＯＰＳ　ＵＮＤＰ
　　　　　　８２４６０８　ＯＰＳ　ＵＮＤＰ
　　传真号：（２１２）９０６　６５０１

　　缔约各方经正式授权的代表在意大利罗马并在前面写明的年和日期分别用自己的名字在本协定上签字，以昭信守。

　　　　中华人民共和国　　　　　　　　　　　　　　　国际农业发展基金会
　　　　　授权代表　　　　　　　　　　　　　　　　　　　总　　　裁
　　　　　李宝成　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　雅泽利
　　　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（签字）
一、问题的提出

　　我国《专利法》第六十九条“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”不视为侵犯专利权。该条被认为是我国采用专利先用权的法律依据，但如何理解“相同产品、相同方法”成为一个问题。

　　现举一个现实中可能发生的案例来说明“相同产品、相同方法”在先用权使用中存在的问题。甲公司独立完成A产品的研发，并已经制造或作好制造的必要准备，该A产品采用的技术特征为X、M、N'，在甲公司将其产权公开投入市场之前（说明该产品不属于现有技术），乙公司向专利局提出B产品的专利申请并获得专利授权，B产品包括的技术特征为M、X、N（N与N'是实质相同的技术特征），之后甲公司将A产品投入市场，乙公司以等同侵权为由起诉甲公司的A产品侵犯其专利权。将A产品换成A方法则变换为“相同方法”的案例，鉴于“相同产品”与“相同方法”具有相同的意义，在此仅对“相同方法”进行谈论。在上述案例中甲公司能否以先用权抗辩乙公司的侵权诉讼？如果回答是肯定的，那么如何解释“相同产品”。A产品和B产品采用不同的技术特征，很明显它们是不相同的产品。如果回答是否定的，那么就是说先用权只适用于相同侵权而不能适用于等同侵权，这就撼动了先用权存在的基础。这些问题将在下文逐步讨论。

　　二、相关概念介绍

　　（一）先用权专利先用权，是指在他人提出专利申请之前，不知道发明的内容而独立研究出与申请专利的发明同样的发明，或者以正当的方法从研究发明的人那里得知该发明的人，在国内已实施或准备实施该发明时，在他人取得专利权后，仍可在一定的范围内继续实施该发明的权利。

　　关于专用权的性质，存在不同的观点：一种观点认为，先用权是一种法律赋予并且可以独立存在的民事权利，是先用人可以在法律允许的范围内事实有关技术方案或者设计方案的一种权利，同时也可以用于对抗专利权。②另一种观点认为，先用权不是一种独立存在的权利，先用权实质是一种仅仅能够用于对抗专利权的抗辩权。③《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定：被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持。从该条司法解释的“先用权抗辩”可看出我国最高人民法院采用了第二种观点，即认为先用权是一项抗辩权。抗辩权，是指在一方当事人行使权利时，他方当事人所提出的对抗或异议。④（二）等同侵权等同侵权，是指被控产品或者方法虽然从权利要求的字面意义上看不构成侵权，但如果该产品或者方法是“以基本相同的方式，实现基本相同的功能，产生基本上相同的效果”，也应当视为侵犯专利权的行为。

　　美国联邦最高法院在1950年对Graver Tank & Mfg CO. V. Linder Air Products CO.案判决中指出：必须意识到如果允许他人在稍加变动后就可以利用专利发明，那么专利保护就会变得空洞无用了，因为完全一模一样的照抄是十分少见的。如果专利权人在任何情况下都要受到权利要求内容的严格限制，那么专利权人的利益就得不到切实维护，专利制度鼓励公开发明的的就会落空。 等同原则正是顺应这样的需要而提出的，其核心在于防止他人盗用专利发明的成果。

　　2001年6月公布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干规定》第十七条规定：专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应以权利要求中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征想等同的特征所确定的范围。

　　三、先用权在等同侵权中的适用

　　如上所述，先用权是一项抗辩权，适用该抗辩权具有一定的逻辑顺序。其中专利权人提出侵权指控是先用权抗辩的前提条件。我国《专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”当专利权人起诉侵权时，法院首先应确认被控侵权产品或方法是否落入专利权的保护范围，这是其判定侵权是否成立时所要解决的先决问题。因为只有确定了保护范围，才能作为侵权判定的对比依据。法院应将被控侵权产品与原告专利保护范围内的技术特征进行对比，以此判断是否构成侵权。此时“相同产品、相同方法”指的是专利产品或方法与享有先用权的产品或方法进行对比，对比的对象是技术特征。若是相同，在满足其他先用权条件的情况下，先用权抗辩成立，这也是先用权抗辩的标准情况。若不相同，则被控侵权产品没有落入专利权的保护范围，侵权自然不成立。若构成等同侵权的情况下，先用权能否抗辩等同侵权？从《专利法》第六十九条规定很难得出肯定答案。如文章开始抛出的案例：因为甲公司的A产品采用的技术特征为X、M、N'，而乙公司的专利产品B的技术特征为X、M、N，两产品采用不同的技术特征，A产品和B产品不是相同的产品，但由于N'与N的实质相同的技术特征，A产品虽不同于B产品但等同于B产品，构成等同侵权。而第六十九条规定的先用权的条件为“相同产品”，故先用权抗辩不成立。但A产品又落入了乙公司专利保护的等同范围，如果不能适用先用权抗辩，则等同侵权成立，也就是说甲公司侵犯了乙公司的专利权。这样的结论很难令人信服，无论是出于善良正常人的角度，还是设立先用权目的的角度。

　　从这个案例得出的结论，如果先用权人独立完成了发明创造，而专利权人恰好出于默契也采用了与先用权相同的技术特征，生产了“相同的产品”，则先用权人可以对抗专利权的侵权控诉。如果先用权人在后专利申请人未采用相同的技术特征而采用了与先用权产品等同的技术特征，两产品不是“相同的产品”而是等同的产品，先用权抗辩不成立，构成侵权。这样就增加了先用权的不确定性。而且如果先用权仅仅适用于相同侵权而不适用于等同侵权，这显然违背了先用权设立的目的。

　　四、造成先用权不能抗辩等同侵权的原因分析——“相同产品、相同方法”的限定

　　《专利法》第六十九条说述“相同产品、相同方法”是与专利产品或专利方法相对比的相同，其判断标准是技术特征。当两产品或方法不相同但等同时，此时对“相同产品、相同方法”的限定限制了先用权的适用范围，即只能适用于相同侵权。从字面上的理解很难直接得出适用等同侵权。原因在于制定《专利法》时未考虑等同侵权的情况，导致对其的限定不能适用于等同侵权的抗辩，希望立法机关在下一次修改《专利法》时予以考虑。或者在司法解释时对“相同产品、相同方法”作扩大解释，使其包括相同侵权和等同侵权。

　　参考其他国家关于先用权的规定。例如，《日本专利法》第79条规定：“不知与专利申请有关的发明内容而自行作出该发明，或者不知与专利申请有关的发明内容，而由发明人得知该发明，并在专利申请时已在日本国内经营实施该发明的事业者或者准备经营该事业者，在该实施或者准备实施发明及事业的目的范围内，就与该专利申请有关的专利权拥有普遍实施权。”该条款规定的是“与专利申请有关的发明内容”而不是“相同产品、相同方法”，很明显前者的范围大于后者的范围，前者包括等同的情况。《法国知识产权法法典》第L613-7条对于专用权规定为“任何人于专利申请提交日或优先权日已善意占有有关专利所保护的发明的，可以个人名义适用该发明而不问该发明的存在”。该条规定的是“有关专利所保护的发明的”，其适用范围包括专利所保护的范围，当然包括包括等同侵权的范围。

　　五、“原有范围”的限定

　　一般认为“原有范围”，是指实施行为人在申请日以前所实施的或者做好了实施准备的规模、数量或者地域范围等而言的。 2009年12月公布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第三款规定：专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。该条款是从数量或规模对专用权予以限定的，除了该限定条件以外，是否还有另外的限制性条件，例如是否还要受到“相同产品、相同方法”的限定。如果先用权人采用等同的技术特征来替代原来的技术特征而导致生产了不同的产品，而这种等同的技术特征侵犯了在后申请获得的专利权。这是否意味着仅在“相同”的范围内实施才能享有先用权？答案应该是否定的，前面已经论述过先用权适用于等同侵权的抗辩，则先用权的“原有范围”除包括“相同”的范围外还包括“等同”的范围，这样才能在逻辑上保持一致。

北安市法院 王鹤丹