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中华人民共和国政府和马其顿共和国政府关于对所得和财产避免双重征税和防止偷漏税的协定

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 02:42:49  浏览:8940   来源:法律资料网
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中华人民共和国政府和马其顿共和国政府关于对所得和财产避免双重征税和防止偷漏税的协定

中国政府 马其顿共和国政府


中华人民共和国政府和马其顿共和国政府关于对所得和财产避免双重征税和防止偷漏税的协定


(签订日期1997年6月9日)
  中华人民共和国政府和马其顿共和国政府,愿意缔结关于对所得和财产避免双重征税和防止偷漏税的协定,达成协议如下:

  第一条 人的范围
  本协定适用于缔约国一方或者同时为双方居民的人。

  第二条 税种范围
  一、本协定适用于由缔约国一方或其他地方当局对所得和财产征收的所有税收,不论其征收方式如何。
  二、对全部所得、全部财产或某项所得、某项财产征收的税收,包括对来自转让动产或不动产的收益征收的税收以及对资本增值征收的税收,应视为对所得和财产征收的税收。
  三、本协定特别适用的现行税种是:
  (一)在马其顿:
  1.个人所得税;
  2.利润税;
  3.财产税。
  (以下简称“马其顿税收”)
  (二)在中国
  1.个人所得税;
  2.外商投资企业和外国企业所得税。
  (以下简称“中国税收”)
  四、本协定也适用于本协定签订之日后征收的属于增加或者代替现行税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法所作出的实质变动,在其变动后的适当时间内通知对方。

  第三条 一般定义
  一、在本协定中,除上下文另有解释的以外:
  (一)“马其顿”一语是指马其顿共和国领土,用于地理概念时是指根据国内管辖权和国际法,马其顿拥有勘探、开发、保有和管理自然资源的管辖权和主权权利的陆地、内湖水域和水底;
  (二)“中国”一语是指中华人民共和国;用于地理概念时,是指实施有关中国税收法律的所有中华人民共和国领土,包括领海,以及根据国际法,中华人民共和国拥有勘探和开发海底和底土资源以及海底以上水域资源的主权权利的领海以外的区域;
  (三)“缔约国一方”和“缔约国另一方”的用语,按照上下文,是指马其顿或者中国;
  (四)“税收”一语按照上下文,是指马其顿税收或者中国税收;
  (五)“人”一语包括个人、公司和其他团体;
  (六)“公司”一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体;
  (七)“缔约国一方企业”和“缔约国另一方企业”的用语,分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业;
  (八)“国民”一语是指:
  1.任何具有缔约国一方国籍的个人;
  2.任何按照缔约国一方现行法律取得其地位的法人、合伙企业或团体;
  (九)“国际运输”一语是指在缔约国一方设有总机构的企业以船舶或飞机经营的运输,不包括仅在缔约国另一方各地之间以船舶或飞机经营的运输;
  (十)“主管当局”一语:
  1.在马其顿方面,是指财政部或其授权的代表;
  2.在中国方面,是指国家税务总局或其授权的代表。
  二、缔约国一方在实施本协定时,对于未经本协定明确定义的用语,除上下文另有解释的以外,应当具有该缔约国适用于本协定的税种的法律所规定的含义。

  第四条 居民
  一、在本协定中,“缔约国一方居民”一语是指按照该缔约国法律,由于住所、居所、总机构所在地,或者其它类似的标准,在该缔约国负有纳税义务的人。
  二、由于第一款的规定,同时为缔约国双方居民的个人,其身份应按以下规则确定:
  (一)应认为是其有永久性住所所在缔约国的居民;如果在缔约国双方同时有永久性住所,应认为是与其个人和经济关系更密切(重要利益中心)所在缔约国的居民;
  (二)如果其重要利益中心所在国无法确定,或者在缔约国任何一方都没有永久性住所,应认为是其有习惯性居处所在国的居民;
  (三)如果其在缔约国双方都有,或者都没有习惯性居处,应认为是其国民所属缔约国的居民;
  (四)如果其同时是缔约国双方的国民,或者不是缔约国任何一方的国民,缔约国双方主管当局应通过协商解决。
  三、由于第一款的规定,除个人以外,同时为缔约国双方居民的人,应认为是其总机构所在缔约国的居民。

  第五条 常设机构
  一、在本协定中,“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
  二、“常设机构”一语特别包括:
  (一)管理场所;
  (二)分支机构;
  (三)办事处;
  (四)工厂;
  (五)作业场所;
  (六)矿场、油井或气井、采石场或者其它开采自然资源的场所。
  三、“常设机构”一语还包括:
  建筑工地,建筑、装配或安装工程,或者与其有关的监督管理活动,但仅以该工地、工程或活动连续十二个月以上的为限。
  四、虽有本条上述规定,“常设机构”一语应认为不包括:
  (一)专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;
  (二)专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (三)专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (四)专为本企业采购货物或者商品,或者搜集情报的目的所设的固定营业场所;
  (五)专为本企业进行其它准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所;
  (六)专为本款第(一)项至第(五)项活动的结合所设的固定营业场所,如果由于这种结合使该固定营业场所的全部活动属于准备性质或辅助性质。
  五、虽有第一款和第二款的规定,当一个人(除适用第六款规定的独立代理人以外)在缔约国一方代表缔约国另一方的企业进行活动,有权并经常行使这种权力以该企业的名义签订合同,这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构。除非这个人通过固定营业场所进行的活动限于第四款的规定,按照该款规定,不应认为该固定营业场所是常设机构。
  六、缔约国一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其他独立代理人在缔约国另一方进行营业,不应认为在该缔约国另一方设有常设机构。但如果这个代理人的活动全部或几乎全部代表该企业,不应认为是本款所指的独立代理人。
  七、缔约国一方居民公司,控制或被控制于缔约国另一方居民公司或者在该缔约国另一方进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。

  第六条 不动产所得
  一、缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得(包括农业或林业所得),可以在该缔约国另一方征税。
  二、“不动产”一语应当具有财产所在地的缔约国的法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产,农业和林业所使用的牲畜和设备,有关地产的一般法律规定所适用的权利,不动产的用益权以及由于开采或有权开采矿藏、水源和其它自然资源取得的不固定或固定收入的权利。船舶和飞机不应视为不动产。
  三、第一款的规定应适用于从直接使用、出租或者任何其它形式使用不动产取得的所得。
  四、第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得和用于进行独立个人劳务的不动产所得。

  第七条 营业利润
  一、缔约国一方企业的利润应仅在该缔约国征税,但该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在该缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,其利润可以在该缔约国另一方征税,但应仅以属于该常设机构的利润为限。
  二、除适用第三款的规定以外,缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业,并同该常设机构所隶属的企业完全独立处理,该常设机构可能得到的利润在缔约国各方应归属于该常设机构。
  三、在确定常设机构的利润时,应当允许扣除其进行营业发生的各项费用,包括行政和一般管理费用,不论其发生于该常设机构所在国或者其它任何地方。
  四、如果缔约国一方习惯于以企业总利润按一定比例分配给所属各单位的方法来确定常设机构的利润,则第二款规定并不妨碍该缔约国按这种习惯分配方法确定其应纳税的利润。但是,采用的分配方法所得到的结果,应与本条所规定的原则一致。
  五、不应仅由于常设机构为企业采购货物或商品,将利润归属于该常设机构。
  六、在上述各款中,除有适当的和充分的理由需要变动外,每年应采用相同的方法确定属于常设机构的利润。
  七、利润中如果包括本协定其它各条单独规定的所得项目时,本条规定不应影响其它各条的规定。

  第八条 国际运输
  一、以船舶或飞机经营国际运输业务所取得的利润,应仅在企业总机构所在缔约国征税。
  二、船运企业的总机构设在船舶上的,应以船舶母港所在缔约国为所在国;没有母港的,以船舶经营者为其居民的缔约国为所在国。
  三、第一款规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构取得的利润。

  第九条 联属企业
  一、当:
  (一)缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本,或者
  (二)同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本,
  在上述任何一种情况下,两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系,因此,本应由其中一个企业取得,但由于这些情况而没有取得的利润,可以计入该企业的利润,并据以征税。
  二、缔约国一方将缔约国另一方已征税的企业利润,而这部分利润本应由该缔约国一方企业取得的,包括在该缔约国一方企业的利润内,并且加以征税时,如果这两个企业之间的关系是独立企业之间的关系,该缔约国另一方应对这部分利润所征收的税额加以调整,在确定上述调整时,应对本协定其它规定予以注意,如有必要,缔约国双方主管当局应相互协商。

  第十条 股息
  一、缔约国一方居民公司支付给缔约国另一方居民的股息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的缔约国,按照该缔约国法律征税。但是,如果收款人是股息受益所有人,则所征税款不应超过股息总额的百分之五。缔约国双方主管当局应协商确定实施该限制税率的方式。
  本款不应影响对该公司支付股息前的利润所征收的公司利润税。
  三、本条“股息”一语是指从股份或者非债权关系分享利润的权利取得的所得,以及按照分配利润的公司是其居民的缔约国法律,视同股份所得同样征税的其它公司权利取得的所得。
  四、如果股息受益所有人是缔约国一方居民,在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付股息的股份与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、缔约国一方居民公司从缔约国另一方取得利润或所得,该缔约国另一方不得对该公司支付的股息征收任何税收。但支付给该缔约国另一方居民的股息或者据以支付股息的股份与设在缔约国另一方的常设机构或固定基地有有实际联系的除外。对于该公司的未分配的利润,即使支付的股息或未分配的利润全部或部分是发生于该缔约国另一方的利润或所得,该缔约国另一方也不得征收任何税收。

  第十一条 利息
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的利息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些利息也可以在该利息发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是利息受益所有人,则所征税款不应超过利息总额的百分之十。缔约国双方主管当局应协商确定实施该限制税率的方式。
  三、虽有第二款的规定,发生于缔约国一方而为缔约国另一方政府、地方当局及其中央银行或者完全为其政府所有的金融机构取得的利息;或者为该缔约国另一方居民取得的利息,其债权是由该缔约国另一方政府、地方当局及其中央银行或者完全为其政府所有的金融机构间接提供资金的,应在该缔约国一方免税。
  四、本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得,不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润;特别是从公债、债券或者信用债券取得的所得,包括其溢价和奖金。由于延期支付的罚款,不应视为本条所规定的利息。
  五、如果利息受益所有人是缔约国一方居民,在利息发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该利息的债权与该常设机构或者固定基地有实际联系的,不适用第一款、第二款和第三款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  六、如果支付利息的人为缔约国一方政府、其地方当局或该缔约国居民,应认为该利息发生在该缔约国。然而,当支付利息的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该利息的债务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担该利息,上述利息应认为发生于该常设机构或固定基地所在缔约国。
  七、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系,就有关债权所支付的利息数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

  第十二条 特许权使用费
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是特许权使用费受益所有人,则所征税款不应超过特许权使用费总额的百分之十。缔约国双方主管当局应协商确定实施该限制税率的方式。
  三、本条“特许权使用费”一语是指使用或有权使用文学、艺术或科学著作,包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带的版权,专利、商标、设计或模型、图纸、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项,或者使用或有权使用工业、商业、科学设备或有关工业、商业、科学经验的情报所支付的作为报酬的各种款项。
  四、如果特许权使用费受益所有人是缔约国一方居民,在特许权使用费发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该特许权使用费的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、如果支付特许权使用费的人是缔约国一方政府、其地方当局或该缔约国居民,应认为该特许权使用费发生在该缔约国。然而,当支付特许权使用费的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该特许权使用费的义务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种特许权使用费,上述特许权使用费应认为发生于该常设机构或者固定基地所在缔约国。
  六、由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊关系,就有关使用、权利或情报支付的特许权使用费数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

  第十三条 财产收益
  一、缔约国一方居民转让第六条所述位于缔约国另一方的不动产取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  二、转让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产,或者缔约国一方居民在缔约国另一方从事独立个人劳务的固定基地的动产取得的收益,包括转让常设机构(单独或者随同整个企业)或者固定基地取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  三、转让从事国际运输的船舶或飞机,或者转让属于经营上述船舶、飞机的动产取得的收益,应仅在该企业总机构所在缔约国征税。
  四、转让一个公司财产股份的股票取得的收益,该公司的财产又主要直接或者间接由位于缔约国一方的不动产所组成,可以在该缔约国一方征税。
  五、转让第四款所述以外的其它股票取得的收益,该项股票又相当于缔约国一方居民公司至少百分之二十五的股权,可以在该缔约国一方征税。
  六、转让第一款至第五款所述财产以外的其它财产取得的收益,应仅在转让者为其居民的缔约国征税。

  第十四条 独立个人劳务
  一、缔约国一方居民由于专业性劳务或者其它独立性活动取得的所得,应仅在该缔约国征税。但具有以下情况之一的,可以在缔约国另一方征税:
  (一)在缔约国另一方为从事上述活动设有经常使用的固定基地。在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对属于该固定基地的所得征税;
  (二)在有关历年中在缔约国另一方停留连续或累计达到或超过一百八十三天。在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对在该缔约国进行活动取得的所得征税。
  二、“专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动,以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。

  第十五条 非独立个人劳务
  一、除适用第十六条、第十八条、第十九条、第二十条和第二十一条的规定以外,缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其它类似报酬,除在缔约国另一方从事受雇的活动以外,应仅在该缔约国一方征税。在该缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬,可以在该缔约国另一方征税。
  二、虽有第一款的规定,缔约国一方居民因在缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬,同时具有以下三个条件的,应仅在该缔约国一方征税:
  (一)收款人在有关历年中在该缔约国另一方停留连续或累计不超过一百八十三天;
  (二)该项报酬由并非该缔约国另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付;
  (三)该项报酬不是由雇主设在该缔约国另一方的常设机构或固定基地所负担。
  三、虽有本条上述规定,在缔约国一方企业经营国际运输的船舶或飞机上从事受雇的活动取得的报酬,应仅在该企业总机构所在缔约国征税。

  第十六条 董事费
  缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司的董事会成员取得的董事费和其它类似款项,可以在该缔约国另一方征税。

  第十七条 艺术家和运动员
  一、虽有第十四条第十五条的规定,缔约国一方居民,作为表演家,如戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或作为运动员,在缔约国另一方从事其个人活动取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。
  二、虽有第七条、第十四条和第十五条的规定,表演家或运动员从事其个人活动取得的所得,并非归属表演家或运动员本人,而是归属于其他人,可以在该表演家或运动员从事其活动的缔约国征税。
  三、虽有本条上述规定,作为缔约国一方居民的表演家或运动员在缔约国另一方按照缔约国双方政府的文化或体育交流计划进行活动取得的所得,在该缔约国另一方应予免税。

  第十八条 退休金
  一、除适用第十九条第二款的规定以外,因以前的雇佣关系支付给缔约国一方居民的退休金和其它类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  二、虽有第一款的规定,缔约国一方政府或地方当局按社会保险制度的公共福利计划支付的退休金和其它类似款项,应仅在该缔约国一方征税。

  第十九条 政府服务
  一、(一)缔约国一方政府或地方当局对向其提供服务的个人支付退休金以外的报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  (二)但是,如果该项服务是在缔约国另一方提供,而且提供服务的个人是该缔约国另一方居民,并且该居民:
  1.是该缔约国另一方国民;或者
  2.不是仅由于提供该项服务,而成为该缔约国另一方的居民,
  该项报酬,应仅在该缔约国另一方征税。
  二、(一)缔约国一方政府或地方当局支付或者从其建立的基金中支付给向其提供服务的个人的退休金,应仅在该缔约国一方征税。
  (二)但是,如果提供服务的个人是缔约国另一方居民,并且是其国民的,该项退休金应仅在该缔约国另一方征税。
  三、第十五条、第十六条、第十七条和第十八条的规定,应适用于向缔约国一方政府或地方当局举办的事业提供服务取得的报酬和退休金。

  第二十条 教师和研究人员
  一、任何个人是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,主要是为了在该缔约国一方的大学、学院、学校或为该缔约国一方政府承认的教育机构或科研机构从事教学、讲学或研究的目的,停留在该缔约国一方。对其由于教学、讲学或研究取得的报酬,该缔约国一方应自其第一次到达之日起,两年内免予征税。
  二、本条第一款的规定不适用于不是为了公共利益而主要是为某个人或某些人的私利从事研究取得的所得。

  第二十一条 学生和实习人员
  一、学生、企业学徒或实习生是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,仅由于接受教育或培训的目的,停留在该缔约国一方,对其为了维持生活、接受教育或培训的目的收到的来源于该缔约国以外的款项,该缔约国一方应免予征税。
  二、第一款所述学生、企业学徒或实习生取得的不包括在第一款的赠款、奖学金和劳务报酬,在接受教育或培训期间,应与其所停留国居民享受同样的免税、优惠或减税。

  第二十二条 其它所得
  一、缔约国一方居民取得的各项所得,不论在什么地方发生的,凡本协定上述各条未作规定的,应仅在该缔约国一方征税。
  二、第六条第二款规定的不动产所得以外的其它所得,如果所得收款人为缔约国一方居民,通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,或者通过设在该缔约国另一方的固定基地在该缔约国另一方从事独立个人劳务,据以支付所得的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款的规定。在这种情况下,应视具体情况分别适用第七条或第十四条的规定。

  第二十三条 财产
  一、第六条所指不动产为代表的财产,为缔约国一方居民所有并且座落在缔约国另一方,可以在该缔约国另一方征税。
  二、缔约国一方企业设在缔约国另一方常设机构构成营业财产部分的动产,或者缔约国一方居民设在缔约国另一方从事独立个人劳务的固定基地所附属的动产为代表的财产,可以在该缔约国另一方征税。
  三、从事国际运输的船舶或飞机,以及附属于经营上述船舶或飞机的动产为代表的财产,应仅在企业总机构所在缔约国征税。
  四、缔约国一方居民的其它所有财产项目,应仅在该缔约国征税。

  第二十四条 消除双重征税方法
  一、在马其顿,消除双重征税如下:
  (一)马其顿居民取得的所得或拥有的财产,按照本协定规定可以在中国征税时,马其顿应允许:
  1.从对该居民征收的所得税中扣除,扣除额等于在中国缴纳的所得税额;
  2.从对该居民征收的财产税中扣除,扣除额等于在中国缴纳的财产税额;
  3.但该项扣除,在上述任何一种情况下不应超过可以在中国征税的那部分所得或财产在扣除前计算的所得税额或财产税额。
  (二)按照本协定的任何规定,马其顿居民取得的所得或拥有的财产在马其顿免税时,马其顿在计算该居民剩余所得或财产的税额时,可对免税的所得或财产予以考虑。
  二、在中国,消除双重征税如下:
  中国居民从马其顿取得的所得,按照本协定规定在马其顿缴纳的税额,可以在对该居民征收的中国税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照中国税法和规章计算的中国税收数额。
  三、缔约国一方出于鼓励的目的对在缔约国另一方缴纳的税收给予的抵免,应认为包括在该缔约国另一方应该缴纳,但按照该缔约国另一方法定的税收优惠规定而已经给予减免的税收。

  第二十五条 无差别待遇
  一、缔约国一方国民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国另一方国民在相同情况下,负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。虽有第一条的规定,本规定也应适用于不是缔约国一方或者双方居民的人。
  二、缔约国一方企业在缔约国另一方常设机构的税收负担,不应高于该缔约国另一方对其本国进行同样活动的企业。本规定不应理解为缔约国一方由于民事地位、家庭负担给予该缔约国居民的任何扣除、优惠和减免也必须给予该缔约国另一方居民。
  三、除适用第九条第一款、第十一条第七款或第十二条第六款规定外,缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费和其它款项,在确定该企业应纳税利润时,应与在同样情况下支付给该缔约国一方居民同样予以扣除。同样,缔约国一方企业对缔约国另一方居民的任何债务,在确定该企业的应纳税财产时,应与在相同情况下首先提及的国家的居民所确定的债务一样扣除。
  四、缔约国一方企业的资本全部或部分,直接或间接为缔约国另一方一个或一个以上的居民拥有或控制,该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国一方其它同类企业的负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。

  第二十六条 协商程序
  一、当一个人认为,缔约国一方或者双方所采取的措施,导致或将导致对其不符合本协定规定的征税时,可以不考虑各缔约国国内法律的补救办法,将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局;或者如果其案情属于第二十五条第一款,可以提交本人为其国民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税措施第一次通知之日起,三年内提出。
  二、上述主管当局如果认为所提意见合理,又不能单方面圆满解决时,应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决,以避免不符合本协定的征税。达成的协议应予执行,而不受各缔约国国内法律的时间限制。
  三、缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定时所发生的困难或疑义,也可以对本协定未作规定的消除双重征税问题进行协商。
  四、缔约国双方主管当局为达成第二款和第三款的协议,可以相互直接联系。为有助于达成协议,双方主管当局的代表可以进行会谈,口头交换意见。

  第二十七条 情报交换
  一、缔约国双方主管当局应交换为实施本协定的规定所需要的情报,或缔约国双方关于本协定所涉及的税种的国内法律的规定所需要的情报(以根据这些法律征税与本协定不相抵触为限),特别是防止偷漏税的情报。情报交换不受第一条的限制。缔约国一方收到的情报,应与按该国国内法律取得的情报同样作密件处理,仅应告知与本协定所含税种有关的查定、征收、执行、起诉或裁决上诉有关的人员或当局(包括法院和行政管理部门)。上述人员或当局应仅为上述目的使用该情报,但可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中公开有关情报。
  二、第一款的规定在任何情况下,不应被理解为缔约国一方有以下义务:
  (一)采取与该缔约国或缔约国另一方法律和行政惯例相违背的行政措施;
  (二)提供按照该缔约国或缔约国另一方法律或正常行政渠道不能得到的情报;
  (三)提供泄露任何贸易、经营、工业、商业、专业秘密、贸易过程的情报或者泄露会违反公共政策(公共秩序)的情报。

  第二十八条 外交代表和领事官员
  本协定应不影响按国际法一般规则或特别协定规定的外交代表或领事官员的税收特权。

  第二十九条 生效
  本协定在缔约国双方交换外交照会确认已履行为本协定生效所必需的各自的法律程序之日起的第三十天开始生效。本协定将适用于在协定生效年度的下一个历年一月一日或以后开始的纳税年度中取得的所得或拥有的财产。

  第三十条 终止
  本协定应长期有效。但缔约国任何一方可以在本协定生效之日起满五年后任何历年六月三十日或以前,通过外交途径书面通知对方终止本协定。在这种情况下,本协定对终止通知发出年度的次年一月一日或以后开始的纳税年度中取得的所得或拥有的财产停止有效。
  下列代表,经正式授权,已在本协定上签字为证。
  本协定于一九九七年六月九日在北京签订,一式两份,每份都用中文、马其顿文和英文写成,两种文本具有同等效力。如在解释上遇有分歧,应以英文本为准。
    中华人民共和国政府         马其顿共和国政府
      代  表              代  表
     项 怀 诚             波波夫斯卡
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论无效合同的法律效果

梅瑞琦*


 法国旧法中,“无效”与“撤销”具有不同含义,但法国民法典在使用这两个概念时,并未加以区别。[1]德国民法则严格区分了无效与撤销,将法律行为分为无效法律行为、效力未定法律行为与得撤销法律行为。我国合同法沿袭了德国法的规定,将合同分为无效合同、效力未定合同与可撤销合同。一般认为,无效法律行为,不需要透过其他行为,即不生效力,学说称为当然无效。[2]无效合同系属无效法律行为。无效合同,是指已成立,因欠缺法定有效要件,在法律上确定地当然自始不发生法律效力的合同。无效合同不发生法律效力,是指不发生该合同当事人所追求的法律效果,而不是不发生任何其他意义上的效果。当事人对无效合同的无效存有过失的,须承担缔约过失上的责任,合同已履行的,当事人之间则发生返还财产的法律效果。我国合同法第58条、59条对无效合同的法律效果作了相应的规定,但是该规定尚存在不尽人意之处,有待进一步解释与完善。

一、无效合同的诉讼时效问题
无效合同与合同无效并非同一含义。无效合同是合同的种类之一,而合同无效则为合同的法律效果。无效合同是合同无效的原因之一,除无效合同之外,可撤销合同经撤销之后,效力未定合同未经权利人追认,合同解除权人行使解除权,以及债权人行使撤销权等都可发生合同无效的法律效果。我国合同法第52条虽然以“合同无效”进行表述,但其实际上就是关于无效合同的规定。无效合同是绝对无效[3]、当然无效、自始无效,而合同无效并非都为自始无效,一般认为继续性合同的解除不发生溯及无效的法律效果。虽然无效合同其无效为当然无效,但是合同是否有无效原因,当事人间有争执时,主张合同无效的当事人,不妨提起无效确认之诉,请求法院予以确认。
关于无效合同的诉讼时效问题,我国法律没有做出明确的规定。反观国外立法例,则存在不同规定。法国民法典第2262条规定:“一切物权或债权的诉权,均经30年的时效而消灭,......”,这一规定所确定的时效期限适用于对绝对无效行为的主张权利。[4]而意大利民法典第1422条则明确规定,契约因绝对无效行为而产生的诉权,不因时效经过而消灭。在我国民法学界,传统见解认为主张无效法律行为的无效不应有期限的限制,认为无效法律行为可在任何时候主张无效。[5]传统见解所持的理由为:因权利不行使经过相当时间而影响权利的存续或其行使的,或为除斥期间,或为消灭时效[6]其客体或为一定的形成权,或为一定的请求权,并不包含得主张或诉请确认法律行为无效的权利在内,从而权利人的永久地主张或诉请确认法律行为无效。并且,传统见解认为法律行为之无效以绝对无效为原则,而具有绝对无效原因之法律行为影响公共利益,瑕疵程度最为严重,更须彻底的阻止法律行为效力发生,故不应限制当事人或第三人主张或诉请法院确认无效的时间。[7]但是新近的观点认为,在此问题上应区分绝对无效与相对无效,认为在绝对无效的情形,法律行为的订定违反私法自治生活的基本法律秩序,国家否认其效力,其目的在于维护一般的、抽象的公共利益,因而法律政策上应尽量增加或提高法律行为被宣告为无效的机会。在相对无效的情形,法律行为虽具有无效的原因,但国家否认其效力,其目的在于维护个别的、特殊的利益或特定当事人的私人利益,因而为避免使无主张或诉请确认法律行为无效的他方当事人及第三人的法律关系长期处于不确定状态,故而对主张无效应有一定期间的限制。[8]值得注意的是,该观点认为,就瑕疵法律行为在效力上的处罚类型而言,绝对无效的法律行为较接近或类似固有的、典型的无效法律行为,而相对无效的法律行为则较接近或类似于可撤销与效力未定法律行为。[9]因而,尽管传统见解与新近观点在绝对无效与相对无效的区分标准及其实益问题上存在分歧,[10]但是皆认为无效法律行为为(或近似于)绝对无效的法律行为,认为主张无效或诉请法院确认无效都不应该存有时间上的限制,以达法律政策上维护公共利益的目的。
然而,我国有论者认为,无效合同的无效主张或诉请法院确认无效应适用诉讼时效。该观点认为无效合同制度与诉讼时效制度存在价值上的冲突,认为如果对主张合同无效的权利不加以时间上的限制,那么基于无效合同而产生的所有的法律关系就有可能永远处于悬而未决的不安状态,交易安全得不到保障,进而主张对于主张合同的权利,应该有一个期限的限制。[11]本文对此不敢苟同。法律行为无效的主张或确认,其权利行使期间限制的目的在于调和二种互相冲突的法价值,即国家对法律行为效力的干预与交易安全之间的冲突。关于如何调和该价值冲突,我国台湾学者有认为,应区分法律行为的绝对无效与相对无效进行分别处理,已如上述。而且,我国立法亦采相同做法。按照上述见解及相关法律规定,无效合同的无效为绝对无效,因其所违反的是公共利益,因而应强调国家对合同效力的干预,使其终局的、确定的不发生任何效力,而不应对主张无效或确认进行时间上的限制。
此外,诉讼时效适用的标的限于请求权,亦即要求他人作为或不作为的权利,[12]该请求权为实体法上的请求权,而主张合同无效或确认无效的权利并非为实体法上的请求权。依法律规定,无效合同的无效是当然无效,并不以法院的确认为要件,但是当事人或者具有利害关系的第三人却可能对合同是否具有无效原因存有争议,不妨诉请法院确认无效。当事人或具有利害关系的第三人向法院提起确认之诉时,其所依据的权利并非为实体法上的请求权,而是民诉法上的请求权。需要澄清的是,民诉法上的请求权概念与实体法上的请求权概念是在不同的意义上使用的。德国著名学者卡尔?拉伦茨认为,“《民事诉讼法》上的请求权大多指,原告在诉讼中提出的权利主张......原告只对于他所要求的给付才有实体法意义上的请求权。相反,在确认之诉中则无须把他作为《德国民法典》意义上的请求权来看待,因为在这样的诉讼中,诉讼的标的是一切权利或法律关系。[13]尽管《民事诉讼法》在这里也称在诉讼中提出请求,但实际上的意思是诉讼争议标的。”[14]由此可见,主张或确认合同无效的权利因其不属于实体法上的请求权而不能适用诉讼时效的规定。
再次,主张或确认合同无效的权利不适用诉讼时效的规定,并不一定必然地破坏交易安全。无效合同经主张或确认终局的、确定的归于无效之后,因该合同取得的财产,应当予以返还,不能返还或没有必要返还的,应当折价补偿。如果当事人一方已经将取得的财产转让给第三人的,则应区别第三人的善意与否,第三人为善意的,法律应保护其所取得的利益。关于无效合同的法律效果,我国合同法并未规定法律行为之无效,不得对抗善意第三人。但是,基于对善意第三人利益保护,理论上应作出一定的补充。

二、无效合同的对内法律效果
无效合同的无效是绝对的、当然的、自始的无效,但并非不发生任何法律效果。无效合同经主张无效或诉请法院确认无效之后,依我国合同法第58条的规定,当事人因该无效合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。该条规定可以认为是无效合同的对内的法律效果。依据该条规定,我国学者一般认为无效合同经主张或确认无效之后,当事人之间应承担返还财产和赔偿损失的民事责任。
(一)返还财产
1、返还财产的性质
返还财产,是指合同当事人在合同被主张或确认无效之后,对已交付给对方的财产享有返还请求权,而已经接受财产的当事人则有返还财产的义务。关于返还财产的性质,理论上存有不同认识:[15](1)返还财产属于债权性质的不当得利请求权;(2)返还财产属于物权性质的物上请求权;(3)返还财产虽然从性质上看主要是物权性质的物上请求权,但并不排斥根据不当得利返还。我国学者有认为,第二种观点为我国目前的通说,因为物上请求权比不当得利请求权对原所有人更为有利。[16]本文认为,此种观点虽有其可取之处,但仍不甚妥当。
无效合同的当事人依无效合同履行而转移财产的,其债权行为及物权行为都归于无效。无效合同的标的物仍然属于给付一方,此时给付一方基于所有权请求受领方返还财产,于法有据。同时,依据不当得利理论,此时亦可发生所有物返还请求权与不当得利请求权的竞合。在动产场合,可能发生所有物返还请求权与占有的不当得利请求权的竞合,在不动产的场合,则可能发生所有物妨害除去请求权与登记的不当得利请求权的竞合。占有为一种法律上地位,取得占有即取得受法律保护的利益,得发生占有的不当得利返还请求权。是就同一标的物的返还,得成立所有物返还请求权与占有的不当得利请求权的竞合。非所有权人被登记为不动产的登记名义人,其理相同。[17]由此可见,无效合同的法律效果问题的处理上,物上请求权与不当得利请求权均可适用。但是,将“返还财产”的性质理解为物上请求权,较之不当得利请求权,可以对所有权人提供更好的保护(请注意:应为所有权人,而不是原所有权人,因为此时所有权并没有发生有效的移转。认为是原所有权人的观点,可能是对不当得利请求权的误解)。
但是,上述分析仅仅适用于返还原物情形,而不适用于返还价金情形。一般认为,价金由于其特殊性,自他方受领价金之时起,该价金就与受领人自己原本所有的金钱发生混同,而成为受领人所有财产。因此,价金给付方请求受领方返还价金,不是基于其对该价金所享有的所有物返还请求权,而是基于不当得利返还请求权。因而,我国通说认为返还财产的性质为物上请求权,并不妥当。我国通说为什么竟然会有如此浅显的欠缺?笔者冒昧揣测,这或许是因为学者将(或许无意识)返还财产限于返还原物。[18]“返还财产”所返还的“财产”的内容是否仅限于无效合同的标的物,而不包括价金?本文认为不应作此理解。“财产”,依其外延从宽到窄依次有三种含义:一是指具有经济内容的民事权利、义务的总体;二是指广义上的物,不仅指有体物,而且包括无体物,法国民法持此观点;三是指狭义上的物,以有体物为限,德国民法持此种观点。[19]因此,对“财产”的含义无论采何种观点,价金都应属于“财产”。因而,“返还财产”应当包括价金的返还。此外,依照合同法第58条的规定,若认为价金不属于“财产”,受领价金一方就没有义务返还其受领的价金,而受领标的物一方却仍有返还原物的义务,这显然与理不合,有失公平。
通过上述分析,本文认为,返还原物的性质既可以为物上请求权,也可以为不当得利请求权,二者为竞合关系。由于物上请求权较之不当得利请求权能更好的保护所有权人的利益,因而将返还原物适用物上请求权的规定,对于所有权人更为有利。返还价金则无法适用物上请求权的规定,而只能适用不当得利请求权的规定。
2、“返还财产”之不足
从比较法的角度来看,我国大陆合同法将无效法律行为(无效合同)的法律效果规定为“返还财产或折价补偿”,为其他大陆法国家所未有,[20]与我国大陆合同法规定较为接近的是台湾民法典关于无效法律行为所生的“回复原状或损害赔偿责任”的规定。但是,我国大陆合同法的此种规定却存在问题。首先,“返还财产”中的“返还”用词不当,与现实操作存在脱节。“返还财产”应当指受领方将其依据给付方的给付而取得的权利(或物)返还给给付方。在转移动产所有权的场合,无效合同被主张或确认无效之后,买受人应返还该动产的占有。但是,在转移不动产所有权场合,买受人如何“返还财产”则成为问题。若认为“财产”为狭义上的有体物,买受人“返还财产”应指返还不动产,但是仅此仍不足以维护出卖人的利益;如认为“财产”为权利,买受人“返还财产”应指返还不动产所有权。买受人如何“返还”不动产所有权,一般认为,出卖人人可以请求买受人涂销登记,但是此时仍然认为涂销登记为“返还”,则未免牵强。严格依据“返还”一词的文意,应当指买受人将不动产所有权重新转移登记与出卖人,而不应是涂销登记。抵押合同亦存在类似问题。因此,如将涂销登记是为财产的返还,须对“返还财产”作扩张解释。
其次,我国合同法关于“返还财产”的规定有时对标的物给付方不甚公平。依我国合同法第58条规定,无效合同经主张或确认无效之后,给付标的物的一方有权要求受领方返还标的物;受领人不能返还或没有必要返还的,应当折价补偿。事实上,一般而言,标的物交付时的价值会高于合同被确认无效时的价值。在标的物价值下降的情形,受领方仍需返还原物与给付方。依照合同法第58条后款规定,受领方对标的物价值的下降如存有过错的,则应当赔偿给付方因此所受的损失。然而,如果受领人不知合同存有无效原因,相信其已经终局地取得标的物而使用、消费,即使因而导致标的物价值下降,甚至毁损灭失,并不能认为其存有过失。此时,依照合同法第58条的规定,受领人只需返还标的物,而无须对标的物损耗的价值进行补偿。因为折价补偿只能在不能返还财产或者没有必要返还财产的情形才可适用,而此时受领方已经将标的物返还给给付方,从而没有折价补偿适用的余地。这对于标的物给付一方显然不公平。因此,如要避免上述不公平发生,须对“不能返还”作扩张解释,将上述情形视为不能返还财产。
我国学者认为,“返还财产”,其目的在于恢复到无效合同订立之前的状态,借以消除无效合同所造成的不应有的后果。[21]但是,从上述分析可以看出,我国合同法第58条关于“返还财产”的规定,若要达此目的,非借助于“返还财产”及“不能返还”的扩张解释不可。我国有学者似乎也已经认识到此一问题所在,提出返还财产应适用恢复原状的原则,并且认为损害赔偿方法(从该学者的表述来看,其所指的损害赔偿应指折价补偿)的采用也体现了恢复原状的原则[22]。本文认为此种观点深值赞同。在我国合同法第58条现有规定存有欠缺时,对返还财产及折价补偿适用恢复原状的原则,实不失为一有效的解决办法。而且,关于合同解除之后发生溯及力时的法律效果,我国合同法第97条规定当事人可以要求恢复原状,而没有规定“返还财产”。然而,无效合同的法律效果与合同解除发生溯及力时的法律效果极为相似。我国合同法将前者规定为“返还财产”,而将后者规定为“恢复原状”,在二者并不存在实质性的区分理由的情形,这不能不认为是立法上的疏漏。
(二)恢复原状
一般而言,无效合同的无效为自始无效,即其无效溯及至法律行为之当时。因而,无效合同经主张或确认无效之后,在当事人之间发生恢复原状的义务。恢复原状,按照德国民法条文(第249条第一句)上的原意,是指加害人或债务人负有义务,必须制造一种宛如造成损害之原因事实从来没有发生过,被害人或债权人现时或将来所应处之状态。[23]恢复原状是以民事损害赔偿责任的最高指导原则“损害补偿理念”为基础,推演出的损害赔偿的基本方法。
1、恢复原状的范围
关于恢复原状的性质,我国台湾著名学者史尚宽先生认为,恢复原状不同于不当得利请求权,不当得利制度,以使受益人返还不当利益为目的,常以受益人之利益或财产状态(现存利益)为准据,以定返还义务之范围,而恢复原状义务则以恢复给付之原状为目的,常以权利人损失或财产状态为准据,以定其范围,相对人因给付受有利益与否,在所不问。[24]因而认为恢复原状义务的性质为法律所规定的特殊义务。[25]关于恢复原状的范围,我国学者见解不一,有认为恢复原状是指应恢复到订约前的状况,有认为应恢复至受领时的状态,有认为应恢复至如未订立合同给付人于无效合同经主张或确认无效时所应有的状态。[26]本文认为,上述第一种观点在一定程度上混淆了债权行为与物权行为,当事人订立合同,并不一定就已经完成了标的物的交付,因而也就并未发生损害。而且,订约前标的物的价值(价格)可能高于给付(受领)时的价格,因而一律认为恢复原状应恢复到合同订立前的状况,显有未妥。至于第二种观点与第三种观点的分歧在于前者采恢复原有状况观点,而后者采恢复应有状况观点。恢复原有状况,对于损害事故发生后的权益变动状况并不考虑,从而就损害事故发生时点而言,虽有如损害事故未曾发生一样,离开该一时点,则仍有损害事故已经发生的感觉。恢复应有状况,对于损害事故发生后的权益变动一并考虑,从而损害事故终结时,有如损害事故未曾发生一样。因而,基于全部赔偿损害的理念及恢复原状的性质,应以恢复应有状况较为妥当。[27]无效合同经主张或确认无效后,如果原物存在应以原物返还,如果不能返还(如出卖物已经毁损或再行出卖给第三人)或没有必要返还,如对方给付的是劳务、无形财产或者其他不能返还的利益等,则应依受领时的价额偿还;原物有孳息的,应当予以返还,其返还不能的孳息,应折价补偿;如果原物有损坏,应予修复后返还,或付给相当的补偿;如果给付的是金钱,则除了返还本金之外,还应附加自受领之日起的利息。
2、恢复原状的危险负担
法国学者认为,合同无效的溯及力原则“貌似简单”,操作起来却会引出许多复杂问题。[28]本文认为,无效合同的法律后果的复杂之处主要在于恢复原状的危险负担问题。我国台湾有学者认为,恢复原状的危险的关键问题在于,无效合同的恢复原状关系中危险分配的规则,在现行法上,是否与合同有效时法律所确定的规则大异其趣,或应相当程度与之相契合。是否有相同处理的必要,事关立法政策上的价值判断。并且认为,当事人的利害关系,在契约有效时发生的契约关系,与恢复原状关系,纵不可谓有天壤之别,亦有本质上的差异。[29]对此,本文持相同观点,认为无效合同的恢复原状的危险负担问题应有其自身的规则,如果危险可归责于合同一方当事人的,则应由该当事人承担危险;如果危险皆不可归责于任何一方的,则应由较接近危险的一方承担危险。
以买卖合同为例,买卖合同经主张或确认无效后,出卖人当然应当向对方返还已收取的价款,买受人也应当向出卖人返还已经交付的标的物。但是,如果标的物已经灭失而返还不能的,该危险应由谁承担?如果买受人不知道也不应当知道合同有无效原因,其相信自己已经终局取得标的物而使用、消费,甚至因而毁损灭失,此时买受人虽然对标的物的灭失不存有过失,但是标的物是因可归责[30]于买受人的事由灭失的,因而买受人仍应折价补偿。如果标的物的灭失是由于物的瑕疵引起的,则应由出卖人承担该危险。
具有争议的是,标的物因不可归责于双方当事人的事由(如不可抗力)灭失时的危险应由谁来承担。对此问题,法国最高法院认为(第一民事庭1967年12月6日判决)标的物的买受人有权主张合同无效并要求出卖人返还价款,而出卖人无权要求买受人予以补偿。这是因为,在上述情形,依合同无效的溯及力原则,合同标的物的所有权被视为自始未转移,因此,根据法国民法所规定的“标的物风险责任随所有权的转移而转移”的原则,标的物灭失的意外风险应由出卖人承担。[31]由此看来,法国法院对此问题的处理似乎采用了合同有效时法律所确定的原则。德国民法的做法与法国法院的上述做法相似。德国民法第350条规定,在解除合同的情况下,因交付买卖物而转移至买方的买卖物意外灭失的风险应由卖方承担。但是此规定遭到了德国学者的批判。[32]台湾民法第259条第6款规定,应返还之物有毁损、灭失,或因其他事由,指不能返还者,应偿还其价额。对于此款规定,台湾通说认为,标的物毁损、灭失是否由于受领人的过失,并非所问。[33]本文赞同台湾通说的观点。依我国合同法第58条规定,不能返还或没有必要返还的,应折价补偿。此条规定亦应作与台湾通说相同的解释,即使买受人对标的物的毁损灭失无有过失,亦应折价补偿,因为出卖人较买受人更为远离风险,如规定该风险由出卖人承担,对其显然不公,而且有违社会一般观念。[34]
在急剧发展的现代社会,标的物价格可能随着市场的波动而有较大的变化。如果标的物在交付时的价格为10万元,返还时仅为5万元,标的物价格的下降纯粹是由于不可归责于买受人的市场波动而引起,该5万元损失的价格风险应由买受人承担还是出卖人承担?我国学者有认为,返还财产为所有物返还的,返还范围应为受领给付时的价值额。[35]依此观点,标的物在交付之后返还之前的价格(价值)风险应由买受人承担。本文认为此种观点是值得商榷的。在上例中,如果标的物的价格由10万元上涨到20万元,依上述观点,买受人返还标的物与出卖人时,要求其返还10万元的价金外,仍可以要求10万元的价差,这显然与常情不符,难以理解的。同样,在标的物价格下降情形,标的物的价额风险亦应由出卖人承担。标的物因市场波动而引起的价格风险并不能归责于买受人,而且,此时无论标的物处于买受人控制还是出卖人控制之下,该价格风险都会发生(不考虑再行出卖情形),因而买受人虽然占有标的物,但其实际上并不比出卖人更为接近该价格风险。依照恢复应有状况观点及“自承损失原则”[36],该价格风险应由出卖人自行承担。
或有论者认为,标的物毁损灭失的危险负担应根据合同的具体无效原因进行不同的处理,如一方诈欺、胁迫的手段订立合同,损害国家利益的,实施诈欺、胁迫的一方应承担该标的物毁损灭失的危险。本文认为,标的物毁损灭失的危险负担不能取决于一方的诈欺、胁迫行为,而应取决于该危险的发生是否具有可归责于诈欺、胁迫一方的事由。如受领人受诈欺的情形,出卖人故意捏造(走私)车具有高速行驶的特殊性能,买受人信以为真,后因车不具有此性能而发生车祸,此时,纵然依买受人通常情形下的注意能力,必不至于高速驾驶,而具有具体轻过失,该标的物毁损灭失的危险仍应由出卖人承担。但是,如果标的物的毁损灭失与诈欺无关,则不应由诈欺方承担该危险。如果买受人受诈欺,以高价买下一膺品古董文物,后因发生不可抗力而毁损灭失,此时,标的物的毁损灭失与出卖人的诈欺行为并无关联,而且诈欺规范所保护目的,并不在于使被诈欺一方免于因而所生的不利益,因而买受人仍应自行承担该危险。[37]但是,此时买受人可依合同法第58条后句规定,要求具有过错的诈欺方赔偿其因合同无效所受到的损失。
3、恢复原状的排除
我国合同法第59条规定,当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。该条规定实际上排除了特定情形下当事人之间恢复原状的适用。但是,该条规定却存在问题。关于“恶意串通”的内容,我国学者存在不同的认识。一种观点认为“恶意串通”实质上就是通谋,它既可能是当事人通谋后以真实意思表示为之,也可能是当事人通谋后为虚伪表示。[38]另一种观点则认为在恶意串通行为中当事人所表达的意思是真实的。[39]从“恶意串通”的文义来看,应不限于当事人所表达的意思为真实,也应包括当事人通谋后为虚伪表示的情形。但是,依无效合同的立法政策,无效合同因当事人违反国家利益、社会利益,因而不问当事人的意思如何,法律强制规定其为自始、确定无效。但是根据合同法第52条第2项的文义,该项规定对于当事人通谋后为真实意思表示行为,损害第三人利益的情形也有适用的余地,这显然是与无效合同的立法政策相违背的。因此,在现行法框架下,我们应对此项规定做出目的性限缩[40]解释,认为恶意串通为真意表示,损害第三人利益时的“第三人”并非指个别的私人,而是泛指一般的人,对“第三人”的利益损害,将直接导致对社会利益的损害。但是,此时由于当事人损害的是一般人的利益,因而很难将其取得的财产返还给“第三人”。在当事人恶意串通为虚伪意思表示时,也存在类似问题。如债务人与受让人通谋为虚伪意思表示,侵害债权人的债权情形,此时,债权人显然是债务人与受让人之外的第三人,依该条规定,受让人自债务人取得的财产应返还债权人,这显然是不合理的。因此,应对该条规定的“第三人利益”做出一定的限制,即仅限于第三人被损害的利益与当事人因无效合同取得的财产具有同一性,或者当事人取得的财产原本就应属于第三人。
但是,当事人依合同法第52条第2款规定之外的无效合同所为的给付,可否排除恢复原状的适用,我国合同法并未著有明文。在罗马法上,给付人的给付具有污辱性时,虽无法律上的原因,法院亦可否认其诉权。这一古老的原则,在许多国家里被颁布为法律,[41]或者被法院所适用[42],在双方当事人都为不道德或违法的目的所激励,而为不法行为时,否定其对于依据无效合同而给付的利益的请求返还的权利。关于否定恢复原状请求权的立法理由,早期的德国判例学说采所谓的惩罚说,认为不得请求返还,是对从事不法行为当事人的惩罚。此说已为德国多数学者所抛弃,取而代之的是拒绝保护说。该说认为当事人因其违反法律禁止规定及背于公序良俗的行为,而将自己置诸法律规范之外,无保护的必要。但是,我国台湾学者王泽鉴先生认为,法律应公平衡量当事人利益,予以适当必要的保护不能因请求救济者本身不清白,即一概拒绝保护。[43]德国学者海因?克茨亦认为,同意或者驳回恢复原状的诉讼请求,并非取决于原告能否主张其所有权,而是取决于能否更好的推进被违反的法律的目的或在不道德交易中被压抑的公共利益,阻止公民不再签订这样的合同。[44]虽然上述学者为恢复原状的排除提出了一个标准,但是将该标准加以具体化,仍是学界与实务界的重大难题。
(三)赔偿损失
无效合同经主张或确认无效之后,依我国合同法第58条后句规定,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。我国有学者认为,有过错的当事人所承担的责任是缔约上的过失责任,应适用合同法上关于缔约过失上的责任的规定。[45]本文认为此种观点并未考虑赔偿损失的排除适用的情形。一般而言,法律上主体在法律行为成立前所投注的生活资源,如有损失自己承担,此原则简称“自承损失原则”。但是,该原则亦存有例外,损失如有可归责于他人的情形,则可将损失转嫁于他人。缔约上的过失责任即为“自承损失原则”例外的典型。由此可见,缔约上的过失责任的适用是有一定条件的,即有可归责于他人的事由[46]。因此,无效合同中有过错的一方当事人应当赔偿无过错一方在缔约合同过程中所受到的损失。但问题在于,双方都有过错时,应当如何处理。我国合同法规定,此时双方当事人应当各自承担相应的责任。对于该规定,本文认为应根据具体情形作不同的理解。在一般情形,双方都有过错的,应根据与有过失的原则进行处理,双方当事人应当对自己给对方造成的损失承担相应的责任。在双方当事人都明知其所从事的行为违反法律或公共利益的,显然此时双方对于合同的无效都存有过错,尽管双方都给对方造成了一定的损失,但是依据法律规定的目的,应排除双方赔偿损失的请求,[47]即在此场合,应无缔约上的过失责任适用的余地。此时,“......双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”应理解为有过错的双方各自承担自己的损失。

三、无效合同的对外法律效果
虽然我国合同法第59条规定当事人恶意串通,损害第三人利益,因此取得的财产,应当返还给第三人,但是该规定并不能认为是关于无效合同对第三人的法律效果,而只能认为是无效合同中当事人之间恢复原状的排除适用,因为当事人基于无效合同所取得的财产原本就应属于第三人。无效合同的对外法律效果是指无效合同经主张或确认无效后,其效力可否对抗第三人的问题。依传统见解,合同的无效可否对抗第三人,取决于该合同属于绝对无效还是相对无效。绝对无效,任何人均得主张,并得对任何人主张之;相对无效则不得依其无效对抗善意第三人。[48]但是,新近的观点对此提出批判,认为传统理论将可否对抗善意第三人作为区分绝对无效与相对无效的标准,似有颠倒因果关系的嫌疑。至于无效为绝对无效或相对无效,应为其法律性质的问题,而绝对无效或相对无效的法律行为,究竟是否得对抗善意第三人,乃属无效的法律效果问题。[49]新近的观点与法规范所保护的目的紧密结合,将得否对抗善意第三人的问题从绝对无效与相对无效中剥离出来,从而与物权公示公信原则相衔接,实为一有力学说。依新近的观点,无效合同虽然属于绝对无效,但仍然存在不得对抗善意第三人的问题。
关于无效合同对于第三人的法律效果,法国学者佛鲁尔和沃倍尔并未根据第三人的善意与否,而是根据无效主张人的不同进行区分。甲将某物出卖给乙,乙又将之转卖给丙,如果经甲请求,甲乙之间的合同无效,则乙丙之间的合同也应归于无效。如果请求确认无效的是乙而不是甲,则甲乙间合同无效不能使丙失去权利,即不能导致乙丙间的合同无效,因为乙作为出卖人,对买受人丙承担有“追夺担保责任”,其无权以自己的行为使丙失去权利。[50]德国民法则根据第三人的善意与否区别对待。德国民法对善意第三人的保护,并未设有特别的规定,而委由一般规定解决,所谓一般规定,最主要的是善意取得的规定。我国台湾民法第87条第1项则明文规定:“表意人与相对人通谋为虚伪意思表示者,其意思表示无效。但不得以其无效,对抗善意第三人。”我国台湾有学者认为,第87条但书的真正意义在于信赖保护,善意第三人无待善意取得的特别规定,即可取得与适用善意取得规定相同的法律地位,并且认为该但书的规定,在欠缺善意取得明文规定是,有适用实益。[51]
我国合同法及民法通则对此未设有特别规定,因此本文认为在此情形下,善意第三人如符合善意取得的规定的,应当可以依善意取得规定保护自己取得的权利。但是,如果完全依据善意取得制度对善意第三人进行保护,可能会发生对善意第三人利益保护不周延的情形。首先,我国通说认为,善意取得的适用的客体仅限于物权,因此如果善意第三人从无效合同一方当事人取得的权利为物权之外的权利(如未证券化的债权),善意第三人也就无法依善意取得制度保护其利益。其次,善意取得制度仅限于标的物转让的交易场合,因而对于此场合之外的交易中的善意第三人无法提供保护。如无效合同的标的为债权,善意第三人向受让人支付的,则其无法通过善意取得制度获得保护。因而在此情形下,我们是否应该突破善意取得制度的界限,从而善意第三人提供周延的保护就成为问题。
善意取得制度,是民法上基于保护交易安全的理念而设计的一项制度。但是,在现在社会中,善意取得制度已经无法满足保护交易安全的需要。因此,我们有必要透过善意取得制度,以其背后的“公信原则”作为保护善意第三人的基础。无效合同虽然自始无效,但是受让人依据“合同”从转让人处受领给付标的,在“合同”经主张或确认无效之前,其实际上对给付标的充分享有“权利”,尤其是受让人善意的相信其已经终局的、确定的取得权利。因而,受让人再行转让其“权利”的行为不同于纯粹的无权处分行为。[52]而且在此情形,因受让人取得的权利较无权处分场合更具有法律上的外观,自当对善意第三人提供更为妥当的保护。此外,在善意第三人信赖受让人享有的债权为真实有效的债权,而为清偿的,为保护交易安全及权利外观起见,亦应对其提供同样的保护,此亦为“公信原则”之表现。[53]因此,在无效合同场合,善意第三人即使不能依据善意取得的规定获得保护,亦应当依据“公示公信原则”保有其取得的利益。


* 武汉大学法学院2001级硕士研究生,主要研究方向:民商法,430072

杭州市科学技术局关于印发《杭州市科技成果转化项目资助管理暂行办法》的通知

浙江省杭州市科学技术局


关于印发《杭州市科技成果转化项目资助管理暂行办法》的通知

杭科计[2004]141号


各区、县(市)科技局,杭州经济技术开发区管委会经发局,市各有关单位:
  为增强企业技术创新能力,加快科技成果转化,我局对科技计划体制进行了改革,设立了科技创新和科技成果转化项目两大类计划。现将《杭州市科技成果转化项目资助管理暂行办法》印发给你们,请遵照执行。
  附件:杭州市科技成果转化项目资助管理暂行办法

杭州市科学技术局
                    二OO四年九月二十四日

附件:

杭州市科技成果转化项目资助管理暂行办法

第一章 总则

  第一条 为进一步加快科技成果转化,增强企业技术创新能力,促进经济结构调整与增长方式转变,根据国家、省、市科技管理体制改革精神和《杭州市科技计划与项目管理暂行办法》(杭科计[2002]108号),制定本办法。
  第二条 实施杭州市科技成果转化项目是杭州市科技计划的重要组成部分,围绕我市重点发展领域,以科技产业化为主要任务,大力推广先进、适用的科技成果,推动企业的科技进步和技术创新,促进科技与经济的结合。
  第三条 杭州市科技成果转化项目遵循“企业为主、社会参与、政府扶持、市场运作”的原则,采取自愿申请、限额申报、分级管理、择优资助的方式组织实施。
  第四条 杭州市科技三项经费中的科技成果转化项目资金重点支持:符合年度科技成果转化项目指南,技术先进,经济社会效益明显,以企业为主组织实施并已取得成效的科技成果转化项目。

第二章  项目管理

  第五条 杭州市科技局制定年度科技成果转化项目指南(以下简称指南),并向社会公开发布。
  第六条 杭州市科技局根据我市经济、社会年度发展计划的要求,结合科技成果转化工作的实际,确定市级各有关主管部门及各区、县(市)科技局推荐申报市科技成果转化项目数量。
  第七条 市级各有关主管部门及各区、县(市)科技局对企业申报的转化项目进行常年受理,统一预审,定期申报推荐。市政府授权经营企业可依据指南,直接向市科技局申报。
  各有关单位在项目受理、评审过程中可根据工作需要委托科技中介机构承担相关的事务性工作。
  第八条 市级各有关主管部门及各区、县(市)科技局在每年9月底前(在限定数量内)完成项目申报。
  第九条 杭州市科技局根据市级各有关主管部门及各区、县(市)科技局推荐申报项目择优进行立项备案。
  第十条 每年10月份,市科技局集中对本年度已立项备案的科技成果转化项目进行评审。项目进入评审时须提供:项目简介及总结(包括企业情况简介,资金到位、使用情况,达到的技术、经济指标及产生的社会、生态效益)以及相应的附件(如资金使用凭证、知识产权证明、检测报告、用户意见等)。评审材料由各推荐单位统一初审后上报。
  第十一条 评审采用同行专家评议的方式。按照所申报项目的领域,由市科技局从专家库中随机抽取技术和经济专家,组成专家组。专家组按照《杭州市科技成果转化项目专家审查表》,按项目资金投入情况、实施已达到的技术水平,所产生的经济、社会、生态效益以及经费使用合理性等方面进行评审,并提出书面评审意见。
  第十二条 市科技局有关处室参考专家组评审意见,对项目进行处室联审。市科技局根据专家组评审意见和处室联审意见,对项目进行优选,按有关程序确定拟立项资助项目。
  第十三条 市科技局对拟资助项目进行公示,接受社会监督;对有异议的项目进行复审,公示无异议和复审通过的项目,按规定审核后下达项目计划。
  第十四条 资助资金遵循项目择优和兼顾地区平衡的原则,按项目技术水平先进程度,企业经费投入额度,对社会、经济发展贡献大小分三类,分别按15万、10万和5万予以资助。
  第十五条 在资助项目下达半个月内,由市科技局和项目承担企业签订协议书,并办理拨款手续。项目承担企业应专项使用项目资助资金。
  第十六条 项目承担企业有义务在获得资助起三年内分年度按要求报送有关项目绩效和资金使用情况的报告。

第三章  法律责任

  第十七条 企业在申请项目及提供项目评审所需材料时必须如实填写有关数据,对有虚报、瞒报行为的,市科技局有权撤销或中止资助,如数追回资助资金,并追究其有关责任,三年内不再受理其申报市级各类科技计划项目。
  第十八条 市级各有关主管部门及各区、县(市)科技局应对所在地(部门)企业单位申报的成果转化项目进行审查核实。如在管理过程中出现失责行为的,市科技局有权撤销或中止资助项目,并减少下年度推荐申报项目数量。
  第十九条 专家对所评审项目的技术、经济秘密和评审意见,负有不扩散的责任和义务。专家如有违反本办法有关条款规定的,市科技局有权取消其资格,并由其承担因此而产生的相关责任。
  第二十条 市科技局同时受理社会对转化项目有关问题的投诉,并对立项或实施过程中有重大争议的项目进行调查,及时提出相应的处理意见。对有关机构、人员在项目申报、立项、实施、管理中弄虚作假、玩忽职守、以权谋私的行为,提出行政处分建议;情节严重构成违法犯罪的,提交司法机关,依法追究其刑事责任。

第四章  附则

  第二十一条 本办法自发布之日施行。
  第二十二条 本办法由市科技局负责解释。




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