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齐齐哈尔市电信通信条例(已废止)

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 17:39:43  浏览:8283   来源:法律资料网
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齐齐哈尔市电信通信条例(已废止)

黑龙江省人大常委会


齐齐哈尔市电信通信条例
黑龙江省人大常委会


(1997年10月20日黑龙江省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准)

第一章 总 则
第一条 为了规范电信通信市场,加强电信通信管理,保护电信通信企业经营者、用户和广大消费者的合法权益,促进电信通信事业的发展,更好地为本市经济和社会发展服务,依据国家和省有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内电信通信的规划建设、经营管理、安全保护和服务监督等。
第三条 市、县(市)邮电局是本行政区域内电信通信主管部门(以下简称电信主管部门),负责组织实施本条例。
电信主管部门应加强电信通信行业管理。其主要职责是:
(一)贯彻有关电信通信行业管理的法规及电信通信技术、装备政策,并监督检查执行情况;
(二)负责协调国家公用电信网之间及国家公用电信网与专用电信网之间的关系,做好合理组网和电信通信业务协调发展工作;
(三)审核专用电信网的设立、扩容以及入网申请和经营放开电信通信业务的申请;
(四)监督检查放开经营的电信业务市场,做好市场的管理工作;
(五)会同有关部门检查电信终端设备销售市场,受理用户对终端设备质量问题的投诉;
(六)办理上级电信通信行业主管部门及地方政府交办的有关电信通信行业管理的其他工作。
第四条 发展电信通信应当实行统筹规划、条块结合、分层负责、联合建设的方针。对国家放开经营的电信业务应坚持依法经营、平等竞争的原则,促进电信通信事业的发展。
第五条 电信通信自由和电信通信秘密受法律保护。除法律另有规定外,任何组织或个人不得以任何理由侵犯他人的电信通信自由和秘密。
第六条 各级人民政府应加强对电信通信工作的领导,组织协调处理电信通信行业的重大问题。各有关部门和公民均应支持电信通信事业的发展,爱护电信设施。
第七条 电信通信企业应遵守有关电信通信的法律、法规,依法经营,为社会提供迅速、准确、安全、方便的服务。

第二章 规划与建设
第八条 各级人民政府应当根据经济发展和社会需要,组织制定电信通信发展规划并将其列入国民经济和社会发展规划及城市建设总体规划。
电信通信建设,应贯彻国家产业政策,坚持超前发展,增加高科技含量,保证全网的统一性、完整性、先进性。
第九条 发展电信通信事业应当依靠社会各方面力量。对放开经营的电信业务应坚持谁投资谁受益的原则。建设资金可采取国家、地方和使用单位投资或利用境外资金等方式筹集。
第十条 国家公用电信网和专用电信网的建设应当统筹规划、协调发展。
国家公用电信网能满足社会需要的地方,除经国务院授权单位批准可建设电信通信设施外,其他部门不得重复建设。
专用电信网建设,需要扩充国家公用电信网规模的,应分担相应费用。
第十一条 建设城镇住宅小区、开发区和城市道路、桥梁等基础设施时,应当将电信通信管线、服务设施纳入配套统建范围,并按照有关标准统一规划、统一设计、统一建设、统一验收。凡未列入配套统建计划的项目,规划部门不予批准建设。
第十二条 电信通信企业根据电信通信需要并征得政府主管部门同意,设置电信通信管线和服务设施。电信通信管线穿越公路、铁路、桥梁、水利等设施时,有关单位和个人应当予以支持,不得妨碍施工及收取法律、法规规定以外的费用。
电信通信建设征用或使用(包括临时使用)土地,应当按有关法律、法规的规定办理。
因城市道路、桥梁改造建设需要电信通信企业改变电信通信管线和服务设施的,应免收道路挖掘费、占道费。土地出让金按规定实行先收后退。
第十三条 允许在建筑物、桥梁、构筑物的适当位置附挂电信通信管线,免收有关费用,但应与产权单位或使用单位协商,并不得影响被附挂物的使用功能和结构安全。
第十四条 市、县(市)人民政府及电信主管部门,应当对贫困地区的电信通信建设在政策、资金、物资等方面予以扶持。

第三章 经营与管理
第十五条 专用电信网进入国家公用电信网,必须按有关规定办理审批手续,其交换、传输、终端等设备,均应符合邮电部的有关技术规范并有邮电部批准的入网许可证。
专用电信网只用于内部通信,未经国务院授权单位批准,不得对外经营。
第十六条 国家放开经营的电信业务实行经营许可证制度和申报制度。有关部门和单位经批准可以经营国家放开经营的电信业务。
放开经营的电信业务种类、范围、技术条件及申请办理经营手续的具体条件和程序,由电信主管部门向社会公布。
第十七条 公用电话亭应合理布局、方便群众,由电信主管部门提出意见,按城市规划、城管部门批准的地点设置。有人值守的普通公用电话应安装、使用计费器,按规定收费。电信主管部门、技术监督部门、物价管理部门和工商行政管理部门应加强监督检查,计量检定机构应按期对
电话计费器进行检定。
第十八条 生产、进口、销售和入网使用的电信设备,必须符合国家标准和行业标准。未取得邮电部颁发的入网许可证的电信设备,不得销售和入网安装使用,不得制作、刊登广告,进行产品宣传。
第十九条 用户不得在国家公用电信网和专用电信网上擅自搭接各种电信设备或者影响国家公用电信网安全运行的设施、设备及其他物品;不得擅自增加或改变进入国家公用电信网和专用电信网的设施、设备的用途。

第四章 安全与保护
第二十条 各级人民政府及电信主管部门应加强对电信设施的保护。
第二十一条 单位和个人均应保护电信设施,禁止下列行为:
(一)盗窃、毁坏、侵占电信设施;
(二)盗用长途电话帐号、码号偷打电话,偷接他人电话线路并机使用;
(三)非法复制、倒卖和使用他人移动电话码号,私自并机使用移动电话机;
(四)其他损坏电信设施、危害电信通信安全、扰乱电信通信秩序的行为。
第二十二条 在涉及电信设施安全的范围内进行爆破、取土、植树、挖沙、抛锚、搭建建筑物等作业的,应当事先征得电信设施产权单位的同意并签订协议,明确责任,采取措施,确保电信设施的安全。
施工作业需要对电信设施进行迁改或者采取技术防护措施的,应经电信设施产权单位同意,方可进行。并由相关单位承担所需费用。
第二十三条 行道树木与电信通信线路之间应当保持规定标准的距离,因树木自然生长影响电信通信线路安全的,电信通信企业应通知树木管护单位及时修剪。树木管护单位不及时修剪的,电信通信企业应按国家规定的标准自行组织无偿修剪。
发生自然灾害或突发事故等紧急情况时,电信通信企业有权对涉及电信通信线路安全的树木截干、伐除,事后应通知树木管护单位。

第五章 服务与监督
第二十四条 电信通信企业应建立健全服务规章制度,完善管理监督机制,提供优质、高效的服务。
第二十五条 电信通信企业应当在营业场所公布服务范围、服务标准、业务程序、资费标准、营业时间和监督电话号码等服务项目。
电信通信企业对电信设备进行检修或者更新,需要中断通信或者变更用户号码的,应当提前通知用户。
电信通信企业不得制作、使用虚假广告,欺骗用户。
第二十六条 电信通信企业按规定收取各项资费,应做到准确无误,对用户有关资费收取问题的质疑,应认真处理,及时答复。
用户应按规定缴纳电信业务资费,不得拖欠。
第二十七条 电信通信企业接到市内电话安装申请后,应当在申请人交纳有关费用后在规定时限内予以安装。电信通信企业接到用户电话障碍或其他电信设备发生故障的申告后,应当在规定时限内予以修复。
第二十八条 电信通信企业和工作人员应当遵守法律、法规和职业道德。禁止下列行为:
(一)擅自改变或者变相改变资费标准和增加收费项目;
(二)以权谋私,索要财物,刁难用户;
(三)无正当理由拒绝、拖延或者中止对用户的服务;
(四)隐匿、毁弃电报或者窃听、窃用用户电话,私自改变用户线路和改变用户电信业务档案资料;
(五)擅自泄漏、出卖移动电话电子串号、密码及用户识别卡;
(六)其他违法违纪行为。
第二十九条 电信通信企业应当接受社会和群众的监督。电信主管部门应公开办事程序,提高工作效率,为用户服务,对用户的投诉必须及时调查处理并予答复。
电信主管部门和管理人员应秉公执法,不得弄权勒卡,徇私舞弊或收受贿赂。

第六章 法律责任
第三十条 违反本条例第五条规定,触犯《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十一条 违反本条例第十五条二款规定的,由电信主管部门责令其停止非法经营,没收非法所得,并处以非法所得20%的罚款;仍未改正的,停止中继线服务。
第三十二条 违反本条例第十六条一款规定,未领取经营许可证从事放开经营电信业务的,由电信主管部门责令停止中继线服务,没收违法经营所得,并处以2,000元至20,000元以下罚款。
第三十三条 违反本条例第十七条规定,经营者不安装计费器的,由电信主管部门责令其安装;限期内不安装或安装后不使用的,责令其停止经营。计费器未经计量技术机构检定或检定不合格仍使用及利用计费器弄虚作假的,由技术监督部门依据有关法律、法规处罚。公用电话乱收费
的,由物价管理部门依法处罚;不接受处罚的,由电信主管部门吊销经营许可证,责令其停止经营。
第三十四条 违反本条例第十八条规定的,由技术监督部门、工商行政管理部门、电信主管部门依照有关法律、法规予以处罚。
第三十五条 违反本条例第十九条规定的,电信主管部门责令拆除或停止对其提供服务并限期追缴或者补收资费;造成经济损失的,责任人应依法赔偿。
第三十六条 违反本条例第二十一条规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任;未构成犯罪的,由电信主管部门责令责任者依法赔偿用户和电信通信企业的损失,并按以下标准予以处罚:
(一)毁坏、侵占电信设施的,按实际损失的10%至20%罚款;
(二)盗用长途电话帐号、码号偷打电话,偷接他人电话线路并机使用的,处以500元至1,000元罚款;
(三)非法复制、倒卖和使用他人移动电话码号的,处以3,000元罚款;
(四)私自并用移动电话机的,处以1,500元罚款。
第三十七条 违反本条例第二十二条规定,在涉及电信设施安全的范围内进行各种作业,造成电信设施损坏、阻断通信的,由电信主管部门组织力量及时修复,责任者承担修复所需的费用,并处以所需费用20%以下的罚款。
第三十八条 违反本条例第二十六条一款规定,由于电信通信企业原因造成多收用户资费的,其多收部分及相应利息应全额退还用户。
违反本条例第二十六条二款规定的,由电信主管部门责令停止提供电信业务服务,待缴纳欠费和滞纳金后,可恢复提供电信业务服务;拒绝缴费的,电信主管部门可向人民法院起诉。
第三十九条 电信通信企业违反本条例第二十七条规定,待装时间超过半年的,应自用户交费之日起按同期银行活期储蓄利率付给用户电话初装费的利息。
用户电话因电信通信企业的原因造成阻断通话连续三日或三日以上,不足十五日的,免收半个月的月租费;超过十五日的,免收一个月的月租费。
第四十条 对违反本条例规定实施行政处罚时,应依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定执行。
第四十一条 违反本条例第二十八条、二十九条规定的,由责任者所在单位或者上级主管部门视情节,给予行政处分,责令退还非法索要的财物和非法收取的费用。违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关依法处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可在接到处罚通知之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议或向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议、不向人民法院提起诉讼又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第七章 附 则
第四十三条 本条例由齐齐哈尔市人民政府负责应用解释。
第四十四条 本条例自公布之日起施行。



1997年10月20日
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律师如何为变造货币罪辩护


如何为变造货币罪的犯罪嫌疑人进行有效辩护?我们认为至少应该掌握关于本犯罪的以下基本的法律规定和司法解释。在此基础上,北京刑事辩护律师团根据犯罪嫌疑人的具体涉案事实,进行有针对性的分析和论证,提出具体的辩护方案。由一个强有力的辩护律师或者辩护律师团进行辩护,将最大可能地维护犯罪嫌疑人的合法权益。
刑事辩护是一个艰苦的工作,往往涉及到艰难的调查取证工作,然后根据调查取证的结果,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
要最大限度维护犯罪嫌疑人的合法权益,不仅仅需要娴熟的掌握我国对于该种犯罪的法律规定和最高法院的司法解释,知道刑事法律关于罪与非罪、此罪与彼罪的规定;还需要缜密的思维能力,把握犯罪嫌疑人的实际案情,再把实际案情与国家法律的规定相互结合,尽量找出犯罪嫌疑人的行为与刑法规定之间存在的本质上的不同之处,以达到避免司法机关据此对犯罪嫌疑人定罪的目的。如果犯罪嫌疑人确实已经无任何疑义地构成了某种犯罪,那么律师的职责就转化为尽量为犯罪嫌疑人找到减轻处罚的法律根据和事实理由。总之,刑事辩护律师的工作任务就是根据我国法律法规的规定,尽量为犯罪嫌疑人提供有效的辩护。
有时,有些刑事案件特别疑难,涉及到的法律关系特别复杂,我们北京刑事辩护律师团还聘请法学教授、研究员等专家,针对这类极其疑难的刑事案件进行法律专家论证,出具权威的《法律专家意见书》,为您的亲友提供无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的有利辩护意见。

有关变造货币罪的法律法规和司法解释如下:

[释义]:
本罪是指以挖补、剪贴、拼接等手法变造人民币或外国有效货币数额较大的行为。
一般来讲,广义的伪造人民币是包含变造人民币的行为,因为就本质而言,经过变造的人民币已不再是起初的人民币。因此,我国刑法原第一百二十二条只对伪造国家货币的犯罪行为作了处罚规定,对变造货币的行为没有作为一个独立的罪名予以明确的规定。对实际发生的变造人民币的行为也是作为伪造货币罪处理的。考虑到变造货币与伪造货币的行为在行为特点、社会危害等方面存在着差异,这次修改刑法将变造货币罪作为一个独立的罪名加以规定。

[刑法条文]:
第一百七十三条 变造货币,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。
[相关司法解释]:
最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若于问题的解释》
第六条 变造货币的总面额在二千元以上不满三万元的,属于“数额较大”;总面额在三万元以上的,属于“数额巨大”,依照刑法第一百七十三条的规定定罪处罚。
第七条 本解释所称“货币”是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。
货币面额应当以人民币计算,其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币。
  《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》2001.5:
  二十、变造货币案(刑法第173条)
  变造货币,总面额在二千元以上的,应予追诉。
[说明]:
一、构成变造货币罪应当具备以下条件:
(一)行为人必须具有变造货币的行为。变造货币的行为表现为剪贴、挖补、揭层、涂改等各种不同方式。不论行为人以其中何种方式变造货币,都可构成本罪。变造货币的行为与伪造货币的行为是不同的,变造货币的行为是在货币的基础上进行的加工处理,以增加原货币的面值,伪造货币的行为则不是对货币进行加工处理,而是将非货币的一些物质经过加工后伪造成为货币,有的伪造货币的行为要利用货币,如采用彩色复印机伪造货币的。变造的货币在某种程度上有原货币的成分,如原货币的纸张、金属防伪线、油墨等。伪造的货币则不具有原货币的成分。
(二)行为人在主观上具有非法牟利的目的,即本罪的行为人在主观上是故意的。如果行为人不具有非法牟利的目的,如有的出于好奇等原因对货币进行了涂改,改变了货币的金额,但并未进行使用,且不具有使用的意图,不能构成本罪。
(三)行为人变造货币的数额要达到一定的标准,即“数额较大”。这里所说的“数额较大”,是构成本罪的要件之一。变造货币的数额是衡量该行为社会危害性的主要标准。一般来说变造货币的数额小,其社会危害性也比较小,变造货币的数额大,社会危害性也大。本条以“数额较大”作为构成犯罪的条件。同时还对变造货币数额巨大的,规定了较重处罚。本条所规定的“数额较大”、“数额巨大”的具体数额和标准,需要由司法机关根据具体案件情况进行裁量,也可以由最高人民法院、最高人民检察院根据司法实践的需要,并总结处理这类案件的经验作出具体的规定。行为人变造货币的数额不大的,如剪贴了几张小面额的人民币等,不构成犯罪,可以由公安机关处十五日以下拘留、五千元以下罚款。
根据本条规定,行为人变造货币,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处一万元以上五万元以下罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。
本条对变造货币罪规定了较之伪造货币罪较轻的刑罚,主要是考虑这类犯罪由于受到行为方式的限制,在一般情况下变造的货币的数额要远远小于伪造货币的数额,而且变造货币的犯罪是在货币的基础上进行加工处理,犯罪分子还需要先投入一部分真的货币才能进行这种犯罪活动,从这个角度上讲,这类犯罪所能牟取的非法利益也要相对小于伪造货币的犯罪,而伪造货币的犯罪有的则是成批、大量的生产“货币”,对国家的金融秩序的危害要比变造货币严重,为了体现区别对待、罪刑相适应的原则,本决定对变造货币的犯罪和伪造货币的犯罪规定了不同的刑罚。
二、本罪主体是一般主体。侵犯的客体是国家货币金融管理秩序。变造不同于伪造,变造是以真货币为基础加以挖补、剪贴、拼接,伪造 则是以假材料非法仿制真币。本罪的设立把变造货币的行为从伪造货币的行为中独立出来,把两种犯罪明显区别开来。
三、本罪最高刑为10年以下,而伪造货币罪最高刑为死刑,因此正确区分两罪十分重要。区别点为:
(一)“变造”,是在原货币基础上加工处理使其虚假增值,“伪造”则系无中生有,将非货币物质加工为货币。
(二)变造后的货币,有原币成份;伪造的则没有,或完全改变形态,如将真实金属币融化铸为面值更大的货币;
(三)变造假币一般要投入原币成本,数量也不很大,而伪造则可以大量进行,危害更大,因此处刑不同。

作者简介:
1、本文作者唐律师系北京知名刑事辩护律师,中国人民大学法学硕士。多年来为全国各地大量犯罪嫌疑人提供了积极有效的辩护。不少犯罪嫌疑人经辩护后,减轻了刑事责任。联系电话:13366687472(北京)。
2、作者唐律师在从事刑事辩护的实践工作的同时,积极进行法律业务理论研究,近年来撰写了一系列学术著作或文章:编写《刑事辩护法律理论与律师实务》,知识产权出版社出版;硕士毕业论文《共同侵权十论》被最高人民法院黄松有副院长主编的《民事审判指导与参考》收录(法律出版社2004年8月出版);编著《企业并购法律实务——企业资本运作法律实务丛书》(2005年1月群众出版社出版,副主编);编著《股票发行与上市法律实务——企业资本运作法律实务丛书》(2005年1月群众出版社出版,参编);编著《互联网上的侵权问题研究》(2003年11月中国人民大学出版社出版,参编);编著《人身损害赔偿案件的法律适用》(2004年1月中国法制出版社出版,参编);应国家知识产权出版社的邀请,参与该社高等学校教材《法律基础》的编写工作(知识产权出版社,2005年1月出版,参编);先后在国内权威的《法学研究》等学术刊物上发表过论文多篇。



论善意取得制度的理论基础及相关问题

唐伟元
(宿州学院,weiy2345@sohu.com)



摘要:善意取得制度,为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度。其起源于日尔曼法中“以手护手”原则,并吸收了罗马法取得时效制度中的善意要件而发展完善起来的,其理论基础为法律的特别规定。通过国内外的善意取得制度立法例的比较可知,我国亟需完善善意取得制度的立法化。

关键词:善意取得、起源学说、理论基础、立法例

一、善意取得的概念及意义

善意取得,又称即时取得或即时时效,指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权,即使动产占有人无处分动产的权利,善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。

依学界通说,该制度系指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的,移转占有于善意第三人时,即使动产占有人无处分动产的权利,善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。动产善意取得制度概念的界定,在一般意义上并无不妥之处,但考虑到,包括我国在内的诸多国家和地区的民事立法上,都已承认了不移转占有即可取得动产权利的动产抵押制度,而对动产抵押权得适用动产善意取得制度,目前基本没有异议。这就对动产善意取得制度的传统概念提出了挑战,面对来自生活实践的挑战,理应适时调整。

善意取得制度,为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度,尤其是民法物权法的一项重要制度,其涉及到民法财产所有权的静态安全与财产交易的动的安全保护的优先与取舍,对于保护善意取得财产的第三人合法权益,维护交易活动的动态安全,具有重要意义。善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度,在市场广泛的商品交换中,从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产,因交易成本过高等因素也很难对市场出售的商品逐一调查。因而在市场或商店购物,如果买受人善意取得财产后,根据转让人的无权处分而使交易无效,并让买受人返还财产,则不仅要推翻已经形成的财产关系,而且使买受人担心买到的商品有可能随时退还,这样会造成买受人在交易时的不安全感,也不利于商品交换的稳定。可见,善意取得制度虽然限制了所有权的追及力,从而在一定程度上牺牲了所有人的利益,但是它在保护交易安全,促进财货流通方面具有重要的作用。因此,近现代民法上,由于该制度巨大功用,各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。

法律之所以规定善意取得制度,归根到底是对社会需求作出的回应,这种社会需求即是保护交易安全。在市场经济条件下,若要求每一个进入市场进行交易的民事主体,都对财产的来源情况进行详细考察,无疑会滞缓交易进程,影响社会经济效益,不利于信用经济的建立,也会从根本上破坏市场经济的存在基础。交易日益频繁、交易过程纷繁复杂,且交易越来越需要迅速快捷,因此不可能要求交易当事人在从事交易之前,花费许多时间和精力去调查了解标的物的权利及变动状态,了解交易的对方是否有权作出处分,否则不仅会使交易难以迅速达成而且也会妨碍交易的正常进行。善意取得制度适应我国当前发展社会主义市场经济的需要,应确立为民法典中的一项重要制度。由于我国现行立法对善意取得制度的立法尚不完善,因而加强对这一制度的比较研究,无疑具有十分重要的意义。

二、善意取得制度的起源

对于善意取得制度的起源问题,争论比较多,目前存在四种观点:德国法起源说、日耳曼法起源说、罗马法起源说、日耳曼法和罗马法二者结合起源说。其中以日耳曼法起源说为通说。

张俊浩教授认为善意取得制度发源于德国,而为近现代民法所广泛采用。⑴但是,德国的立法完全继承了日耳曼法的传统,善意取得制度是《德国民法典》从日耳曼法中吸收的,最具典型意义的,非源自罗马法的重要法律制度之一。德国有句古老的格言“一手传一手”(Hand

Wahren Hand),其意思为原来的所有权人只能向受托保管人,即未经授权而实施了财产转让的人进行追索。这一格言与日耳曼法上的“以手护手”(Hand muss Hand Wahren)的原则是相一致的。因此,德国法起源说的本源上还是日耳曼法起源说。日耳曼法起源说一般认为,大陆法系近现代的善意取得制度是以日耳曼法上的“以手护手”(Hand muss Hand Wahren)原则为滥觞。而罗马法上不存在这一制度,相反,罗马法强调个人财产神圣不可侵犯的绝对所有权原则,非常强调物权的追及效力:除非成立取得时效,否则,根据罗马法的法谚“物在呼唤主人”,“无论何人,不能以大于自己所有之权利,转让与他人”,“发现我物之处,我取回之”,权利人得取回被转让给第三人的动产。因此,其结果是,终罗马法时代,法律始终不知善意取得为何物。⑵而依日耳曼法,占有与所有权并未严格区分,而动产所有权的享有,必须以占有为条件。占有是权利的外衣,占有动产者,即推定其为动产的所有人;而对动产享有权利者,也需通过占有标的物而加以表现。因此,权利人未占有动产时,其权利的效力便减弱,如该动产被占有人转让第三人后,原所有人无权请求该第三人返还,“任意授予他人以占有者,除得向相对人请求返还外,对于第三人不得追回,唯得对相对人请求损害赔偿。”⑶

后世大陆法系各国乃至于英美国家法律上陆陆续续所规定的并不完全相同的善意取得规则,均被认为是日耳曼法上“以手护手”原则之承继或者为受其影响的结果。⑷善意取得制度之所以不能追溯到罗马法,还因为在罗马法上所有权概念出现较早,占有和所有权是两个相互独立的概念,所以无法演绎出以受让人误信物的占有人为有处分权人为适用前提的善意取得制度。

罗马法起源说认为,在古罗马时期,法律上就已经出现了善意占有(possessio bona fides)和恶意占有(possessio mala fides)的区别。善意占有是指占有人认为自己有正当权利而为占有,而恶意占有则是指明知或应当知道而不知道自己无正当权利而为占有。罗马法允许无所有权的占有人通过占有时效而取得对占有物的所有权。但是,在罗马法中,强调所有权的绝对性,法谚中有“物在呼叫主人”,表明任何人不能转让属于他人的财产,否则真正的权利人可以要求返还已经由转让人转让给他人的财产。由此看出,罗马法中并不存在善意取得制度。

日耳曼法和罗马法二者结合起源说认为,近代动产善意取得只是在“结果”上与日耳曼法的“以手护手”原则相同,然二者形似却并不神似:日耳曼法的“以手护手”原则,其采用的是限制所有权追及力之结构,亦即受让财产的第三人之所以不予返还,一方面是因为原所有人因丧失占有而导致其所有权效力的减弱并进而导致其丧失返还请求权(亦即第三人之不返还首先是因为原所有人不得请求返还),另一方面则是因为日耳曼法上独特的“Gewere”制度的作用。这一制度要求权利须以占有为外衣,“故取得占有之人,虽未必有真实之权利,但并非完全无权利,自占有人取得此种占有(Gewere),只须移转行为有效,即非无权利,故受让人可谓系从弱的权利转化为强的(完全)权利”。因此,尽管从法发生学的角度考察善意取得制度,日耳曼法“以手护手”原则确有其渊源,但不可否认的是,日耳曼法的“以手护手”原则承认受让人取得所有权,仅是所有人丧失占有后导致其权利效力减弱的逻辑结果,而且适用时根本无须区分受让人为善意还是恶意。

而善意取得的立足点则完全在于善意受让人权利的取得,原所有权丧失请求第三人返还原物的权利,为第三人取得权利所导致的结果而非导致第三人取得权利的原因,故日耳曼法的“以手护手”原则作为善意取得制度的起源,在制度设计上理由是不够的。另一方面,罗马法并非完全无视受让人的利益,而是规定善意受让人得主张时效取得,而且其取得时效期间较短,仅为一年。因此,该说认为,善意取得制度是近代以来以日尔曼法中相关原则为基础,又吸收了罗马法取得时效制度中的善意要件,从而不断发展完善起来的。⑸笔者赞同此观点。

三、善意取得制度的理论基础

关于善意取得制度的存在依据,向有争议。主要观点有:(1)即时时效或瞬间时效说:认为受让人取得权利完全是“即时时效或瞬间时效”的结果;为法国、意大利等国学者所主张。(2)占有保护说:认为依物权公示原则,动产占有具有公信力,故善意受让占有的人即被推定为法律上的所有人,从而发生善意取得的效果;(3)法律赋权说:认为善意受让人所以能从无权利人处取得权利,系由于法律直接赋予了占有人处分原权利人动产的权利;(4)法律特别规定说:认为法律根据社会当时的特定经济基础和经济背景而作出的特别规定;(5)权利外形说:认为善意取得的根据是基于对权利外形的保护,即其建立在占有的“权利外形上”,对此外形的信赖值得法律保护,从而使物权人负起某种“外形责任”。

笔者认为,任何一项存在的法律制度,都有他的特定的作用,无用的法以及现实不需要的法是没有存在价值及生命力的法,迟早是要被变化的现实所湮灭。因此,讨论善意取得制度的存在依据,依然离不开它的作用和现实需要基础。那么,善意取得制度的作用和现实需要基础是什么?交易日益频繁、交易过程纷繁复杂,且交易越来越需要迅速快捷,和保护交易安全的需要,即是回答。交易安全又称动的安全,它与静的安全相对应。静的安全以保护原权利的人的利益为宗旨,力图保持社会秩序的平和稳定;动的安全则以保护善意无过失的交易者的利益为使命,意在圆滑财产流通,谋求社会的整体效益。在市场经济条件下,保护动的安全,从而承认善意取得制度,有其必要。其理由在于:

1.善意取得制度有利于维护商品交易的正常秩序,促进市场经济的有序发展。

保护交易当事人的信赖利益实际上就是保护交易安全;一旦不保护交易安全,则任何一个进入市场进行交易的民事主体,在购买财产或取得财产上设定的权利时,都需对财产的来源情况进行详尽确实的调查,以排除从无权处分人处取得财产及相应权利的可能。这样就会滞缓交易进程,影响社会经济效益。而且,民事主体将要为调查而支出的交易活动之外的高昂的费用,因此,交易的成本过高将使其望而却步,这就有可能从根本上破坏市场经济的存在基础。假设民事主体未进行这种交易前的调查,则一旦其购得财产,难免要时时提防会有人行使所有物的返还请求权,影响其对物的有效利用。如果承认善意买受人可以即时取得所有权,则交易者就能放心大胆的进行交易,这将有利于市场经济的健康发展。

2.在现实生活中,除了少数物品外,大多物品都可以从市场上获取其替代品。

在这一背景下,与其保护静的安全,摧毁已存的法律关系的效力,以牺牲业已形成的稳定的社会秩序为代价,来保护原权利人的利益,不如保护动的安全,使善意受让人取得物品的所有权或其他权利,而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担,从而补救其损失更为妥当。

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