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论我国的离婚损害赔偿法律制度

徐会展


　　2001年4月28日修正施行的《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”从而在立法上正式确立了我国的离婚损害赔偿法律制度。本文尝试从法理和实务两个方面，重点对离婚损害赔偿制度的渊源、立法背景、构成要件、引起赔偿的情形、权利义务主体、赔偿范围和提出时间等进行探讨，以期为大家在学习和使用这一权利救济制度时提供参考。

一、离婚损害赔偿制度的渊源和立法背景

　　离婚损害赔偿制度的提出，是基本西方社会的婚姻契约原理。根据婚姻契约原理，当配偶一方因过错违反婚姻契约所规定的义务时，无过错的配偶一方有权请求损害赔偿。1907年的《瑞士民法典》最早规定了离婚过错赔偿制度，其规定：“因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错的一方应支付合理的赔偿金；因导致离婚的情势，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为慰抚。”其后，1920年的北欧诸国的婚姻法、1931年中华民国民法典、1941年修改后的法国民法典都陆续设立了离婚损害赔偿制度。日本民法虽无关于离婚过错赔偿制度的明确规定，但学说和判例均承认离婚损害之存在。
　　而在我国，由于长期以来都没有采用婚姻契约理论，认为“婚姻是男女双方精神上的结合。虽然也涉及财产内容，但它主要是人身关系，而不是契约关系。”⑴基于这样的理论前提，我国婚姻法在很长的一段时间里一直未对离婚损害赔偿制度作任何规定。该制度的缺失使离婚诉讼标的和当事人的权利缺少一个应有的环节，而立法和司法实践中又无法回避破裂主义离婚中客观存在的过错情形，并在潜意识上力图追求对过错行为的处罚和对无过错者的保护，于是不得不在子女抚养监护的认定、共同财产的分割和困难帮助的解决等诉讼标的层面，确立所谓的“照顾无过错一方”、“保护无过错一方”、“有利于无过错一方”等适用性原则，甚至在有些实践操作上直接公然违背破裂主义离婚标准的要求，以是否准予离婚来表现对过错行为的惩罚或对无过错方的保护与救济。这种通过牺牲过错行为人的其他权利或利益来达到惩罚过错者和保护、救济无过错者目的的做法，不但容易陷入法理的误区，而且也很难达到惩罚与保护的“双赢”，甚至反而会使过错方和无过错方均遭到权利的侵害。因此，只有准确把握离婚诉讼的客观规律，确立离婚损害赔偿制度，才能明晰离婚中的不同法律关系，完整、公平地保护当事人各方的合法权益。
　　改革开放以后，我国和国外的法律交流日益增多，在婚姻法方面也有许多先进的法律理论和做法被引进，国家立法的重心也逐渐转移到着重于处理我国所面临的实际问题上来。1993年11月3日最高人民法院发布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》指出，人民法院在审理离婚案件对夫妻共同财产的处理上，要坚持“照顾无过错方”的原则。这一规定或可作为我国离婚损害赔偿制度的前身。但由于该司法解释对“过错”的外延、内涵未作出界定，对具体的“照顾”方式也没有可参照的依据，因此，该原则在司法审判中难以得到真正的落实。经过理论界的长期探讨和司法实践中的经验总结，2001年《婚姻法》修正案中正式确立了离婚损害赔偿制度。随后，最高人民法院在2001年10月27日施行的《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）和2004年1月1日施行的《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）中，对离婚损害赔偿制度在具体适用时的一些问题作出了规定。至此，我国的离婚损害赔偿法律制度基本确立。

二、离婚损害赔偿的构成要件

　　离婚损害赔偿属民事损害赔偿的一种，可适用一般民事赔偿责任的构成要件。根据我国民法通则和婚姻法的有关规定，离婚损害赔偿责任的构成应满足以下条件：

（一）妨害婚姻家庭关系的违法行为的存在

　　判断违法性的标准就是看是否违反法律规范。具体到离婚损害赔偿而言，就是看是否违反了《婚姻法》第四十六条的规定。根据该条的规定，妨害婚姻家庭关系的违法行为包括：(1)重婚；(2)有配偶者与他人同居的；(3)实施家庭暴力的；(4)虐待、遗弃家庭成员的。如果实施的是这四种情形以外的其他违法行为，如通奸、嫖娼、赌博、吸毒等，不管造成了何种后果，都不会引起离婚损害赔偿。

（二）妨害婚姻家庭关系的违法行为导致了夫妻间的离婚

　　离婚损害赔偿的提出，要求必须有离婚这一结果要件。如果配偶一方实施了《婚姻法》第四十六条规定的违法行为，但并没有离婚；或者双方虽然离婚，但并没有《婚姻法》第四十六条规定的违法行为；或者双方虽然离婚，配偶一方也具有《婚姻法》第四十六条规定的违法行为，但二者并不有因果关系，都不构成离婚损害赔偿。

（三）离婚造成了当事人的损害

　　损害事实是构成损害赔偿的要件之一。如果没有财产的或人身的损害，也就失去了承担损害赔偿责任的前提。损害是指利益的减少和丧失，包括财产损害和非财产损害。财产损害是指财产利益的减少和丧失。如财产被侵占、毁损，承包经营权受侵犯等。这里的财产利益即包括物、货币、有价证券，也包括财产性权利。非财产权害是指非财产利益的减少、丧失或者伤害，例如对他人名誉权的侵犯。这里的非财产利益既包括名誉、尊严、荣誉、姓名等，也包括人的情感。配偶一方具有《婚姻法》第四十六条规定的情形，并导致离婚的，都会对对方的非财产利益造成损害。

（四）违法行为人存有过错

　　离婚损害赔偿中适用过错责任原则，即要求配偶一方在实施《婚姻法》第四十六条规定的行为时主观上具有过错。在实行破裂主义离婚的今天，离婚本身并不构成侵权行为，离婚是对婚姻破裂事实的认定。构成侵权行为的是引起离婚的原因，如通奸、姘居、重婚、虐待和遗弃等行为。行为人的过错是指支配行为人从事侵权行为的故意和过失的状况。首先，过错表现为一种主观状态，即侵权人的主观故意和过失；其次，过错表现为受行为人主观意志支配的外在行为，行为人的主观意志外化为行为时，才具有法律上的意义。这里的过错是主观和客观因素相结合的概念，即将主观过错外化为违法行为。因此，民法和婚姻法上的过错不是单纯指行为人主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，过错体现了法律和道德对行为人行为的否定评价。⑵

三、引起离婚损害赔偿的情形

（一）重婚
　　2001年《婚姻法》第三条第二款规定：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。”婚姻法学界据此普遍认为，2001年《婚姻法》抛弃了将重婚分为法律上的重婚和事实上的重婚的做法，《婚姻法》中的重婚仅指法律上的重婚，即当事人采取欺骗的手段骗取婚姻登记机关的认可，一个人同时在婚姻登记机关取得两个以上的婚姻证明，在形式上表现为一个人同时拥有两个以上的婚姻关系。⑶笔者认为，从逻辑学和和词语学的角度讲，这是对法条字面含义的正常解释，这种解读是正确的。但随后出台的《解释（一）》第二条对“有配偶者与他人同居”进行了范围小于其正常含义的界定，即指“有配偶者与婚外异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”这样的解释就会使“有配偶者与婚外异性未办理结婚登记，但以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”这一在实际生活中较多存在且对合法配偶中的无过错方造成严重伤害的行为，因为既不符合“重婚”、也不符合“有配偶者与他人同居”，从而不能适用离婚损害赔偿，这是与立法的本意相违的。为化解这一解释上的矛盾，笔者建议，在最高人民法院或全国人大及其常委会未对“有配偶者与他人同居”的定义进行改动前，可将《婚姻法》第四十六条中“重婚”的定义进行扩张性的解释，应当既包括一个人在婚姻登记机关同时存在两个以上的结婚登记的情形，也包括有配偶者与婚外异性未办理结婚登记，但以夫妻名义，持续、稳定地共同居住的情形。为防止婚姻法学因此可能发生的混乱，可明确对“重婚”的这种解释，仅针对《婚姻法》第四十六条规定的离婚损害赔偿制度。

（二）有配偶者与他人同居
　　《解释（一）》第二条对“有配偶者与他人同居”进行了界定，即指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。最高人民法院民庭的同志认为，有配偶者与他人同居就是指“包二奶”和“包二爷”现象，但主要是指“包二奶”现象，它是现实社会对重婚以外的其他违反一夫一妻制行为的俗称。⑷这与社会上一些没有配偶的男女之间的同居行为有本质区别。如男女青年在恋爱中的试婚同居，符合法定结婚实质条件的男女未办理结婚登记即以夫妻名义共同生活的同居，一些丧偶的老年人因考虑到子女、财产、身体、社会习俗等因素，不以结婚为目的同居行为，这些同居虽然违反了法定的结婚形式要件，但没有违反一夫一妻制，尚不属《婚姻法》禁止的行为。另外，为了限制和避免法律对公民私权领哉的过分干预，“有配偶者与他人同居”的行为与通奸、嫖娼及其他偶发性的婚外性行为也应有区别，即应将两性间的同居理解为持续、稳定的共同居住生活，而不是临时短暂性的共居一处。至于是否构成了同居关系，应从双方共同生活的时间长短、双方关系的稳定程度等方面进行把握，由承办法官根据个案具体情况自由裁量。

（三）实施家庭暴力
　　《解释（一）》第一条规定，家庭暴力是指“行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”我们可以从以下三个方面来理解这一定义：首先，家庭暴力的行为主体即施暴人与受害人之间应存在有特定的亲属身份关系，鉴于家庭暴力的实施是以家庭住所为行为场所，这里的家庭成员应理解为具有亲属身份关系且在日常生活中共同居住生活的人员，即这里的家庭应理解为法律的概念，应以户籍登记为准，而不是传统习俗所理解的家族和家族成员；其次，家庭暴力的表现形式为殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成了一定的伤害后果。家庭成员间的日常争吵、偶尔打闹及尚未造成严重后果的家庭纠纷应被排除在外，这既符合我国的国情，也有利于维护利家庭的和睦、稳定。

（四）虐待、遗弃家庭成员
　　虐待，是指以作为或不作为的形式，对家庭成员歧视、折磨、摧残，使其在精神上、肉体上遭受损害的违法行为，如打骂、恐吓、冻饿、患病不予治疗、限制人身自由等。从学理上讲，虐待和家庭暴力存在一定的包容关系，但虐待的性质和程度要比家庭暴力更严重，家庭暴力只是虐待等诸多表现中的一种，持续性、经常性的家庭暴力构成虐待。夫妻一方有虐待家庭成员行为，导致夫妻感情破裂的，无过错方有权要求虐待行为人承担损害赔偿责任。由于法律明确使用了“家庭成员”一词，故无论受害人是配偶一方还是家庭其他成员，均不影响无过错方以对方有虐待行为为由，请求离婚损害赔偿。
　　遗弃，是指家庭成员中负有赡养、抚养、扶养义务的一方，对需要赡养、抚养或扶养的另一方，不履行义务的违法行为，如成年子女不赡养无劳动能力或生活困难的父母等。夫妻一方有遗弃家庭成员的行为，足以满足损害赔偿事由的法定要求，至于遗弃行为是否造成了严重后果，法律并没有作特别要求。对受害人而言，再多的金钱赔偿并不能改变被亲人遗弃的事实，但对违法行为人来说，要求其承担赔偿责任体现了法律对其行为的否定评价。

四、离婚损害赔偿的权利义务主体

浙江省舟山市人民政府办公室


舟政办[2001]46号


舟山市人民政府办公室关于印发《舟山市审批办证服务中心收退件管理暂行办法》的通知

各县（区）人民政府，市政府直属各部门、各单位：
《舟山市审批办证服务中心收退件管理暂行办法》已经市政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。


二○○一年十月十八日


舟山市审批办证服务中心收、退件管理暂行办法
舟山市审批办证服务中心
（2001年6月）

为加强对收、退件的管理，方便服务对象，提高办事效率，特制定本暂行办法。
一、收件和退件
收件是服务对象提交的申请办理各类事项的书面材料；退件是指给办证中心相关窗口审核认定的不符合法律、法规、规章、有关政策和舟山市总体发展规划的收件。
二、即办件的管理
（一） 即办件的认定
程序简便，可当场或当天办结的申请事项，均属即办件。
（二） 即办件的管理
1、即办件必须即收即办，直接办理；
2、各窗口实行即办件报表制度，对办结的即办件要填写“中心”统一印制的报表，报“中心”业务处汇总。
三、一般件的管理
（一） 一般件的认定
涉及1个主管部门，需经核实或现场踏勘的申请事项，均属一般件。
（二） 一般件的管理
1、一般件收件后，须填写由“中心”统一印制的《舟山市审批办证服务中心××窗口一般事项受理通知书》，一式四联，其中第一联存窗口，第二联报“中心”业务处（业务处经登记后移交督查处），第三联报审批部门领导，第四联交服务对象。《通知书》应明确承诺办结时限；
2、一般件受理窗口的工作人员应及时向部门领导汇报承诺内容，尽快组织人员核实或踏勘；
3、一般件必须在公开承诺时间内办结，不得随意延长办理时间；
4、未在承诺时限内办结的一般件，服务对象可向“中心”督查处投诉。
四、联办件的管理
（一） 联办件的认定
需经2个以上（含）主管部门审批的申请事项。
（二） 联办件的管理
1、联办件的受理部门为市发展计划委员会、市经贸委、市对外贸易经济合作局、市工商局等；
2、生产性、经营性、投资性项目及新建性质的外商投资项目等联办件的受理牵头部门为市发展计划委员会；企事业单位生产技术改造项目等联办件的受理牵头部门为市经贸委；外商投资企业审批和有关进出口审批项目等联办件的受理牵头部门为市对外贸易经济合作局；企业注册登记项目等联办件的受理牵头部门为市工商局；其他事项以具有该事项最终审批权的部门为牵头部门；
3、窗口工作人员受理联办件后，应填写由“中心”统一印制的《舟山市审批办证服务中心××窗口联办件通知书》，一式三联，其中第一联存窗口，第二联报“中心”业务处，第三联交服务对象；
4、牵头窗口部门应以“联办件通知书”的复印件立即通知各有关部门，牵头落实办理。“中心”负责监管工作。
5、有关窗口必须根据联办件的内容，在承诺时限内办结。
五、补办件的管理
（一）补办件的认定
申报材料中非主件材料不全，服务对象承诺补齐的。
（二）补办件的管理
1、补办件首先必须收件，并填写由“中心”统一印制的《舟山市审批办证服务中心××窗口补办件通知书》，一式三联，其中第一联存窗口，第二联当天随统计报表一并报“中心”业务处，第三联交服务对象。《通知书》必须一次性明确告知服务对象需补办的事项；
2、补办件的办事时限从服务对象补齐材料之日起计算。
六、特办件的管理
（一） 特办件的认定
服务对象提出的特别重要、时间特别紧迫或有充分理由必须采取特急办理的申请事项，均属特办件。
（二） 特办件的管理
1、服务对象提出申请后，“中心”业务处报经“中心”负责人，认为是特办件的，应当场认定，并填写由“中心”统一印制的《舟山市审批办证服务中心特办件通知单》，一式二联，其中第一联存“中心”业务处，第二联送主办窗口部门；
2、窗口部门收件后，须填写由“中心”统一印制的《舟山市审批办证服务中心××窗口特办件通知书》，一式四联，其中第一联存窗口，第二联报“中心”业务处，第三联报审批部门领导，第四联交服务对象。
3、特办件受理窗口的工作人员应以最短的办事时限（必须短于一般件的承诺时限），向服务对象明确承诺，并按一般件管理程序办结。
七、退回件的管理
（一） 退回件的认定
有下列三种情形之一的申请事项，均属退回件：
1、服务对象正式向窗口申请，其申报材料中的主件无法提供；
2、服务对象申报材料齐全，但经窗口初审，项目内容不符合法律、法规、规章、有关政策和技术规范要求，不符合舟山市总体发展规划要求的；
3、申报件经现场踏勘、调查、核实，不具备批准条件。
（二） 退回件的管理
1、服务对象提出申请后，工作人员如能够当场或当天认定为退回件的，应当场或当天认定；如项目内容较为复杂，无法当场或当天决定的，可会同有关人员共同审议或踏勘，在承诺期限内认定；
2、各窗口实行退回件登记制度，凡属退回件的，须填写《舟山市审批办证服务中心××窗口退回件通知书》，一式三联，其中第一联存窗口，第二联当天随统计报表一并报“中心”业务处备查，第三联交服务对象；
3、服务对象对退回件有异疑的，可持退回件通知书到“中心”业务处投诉，由业务处提交并督促有关部门予以复核，也可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
八、本暂行办法由舟山市审批办证服务中心负责解释。