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关于转发江门市政府采购实施办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-14 00:24:00  浏览:8276   来源:法律资料网
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关于转发江门市政府采购实施办法的通知

广东省江门市人民政府办公室


关于转发江门市政府采购实施办法的通知



市高新区管委会,各市、区人民政府,市府直属各单位:

  市财政局关于《江门市政府采购实施办法》已经市人民政府十一届二十六次常务会议审议同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。
江门市人民政府办公室

二○○○年八月二十七日


关于转发《江门市政府采购实施办法》的请示
江财文[2000]24号

江门市人民政府:

  根据广东省财政厅《转发财政部关于印发〈政府采购管理暂行办法〉的通知》(粤财文[1999]46号)的精神,按照江门市第十一届人民代表大会第三次会议通过的《江门市一九九九年预算执行情况和二○○○年预算草案的报告》的要求,为了尽快在我市实施政府采购制度,我局草拟了《江门市政府采购实施办法》(送审稿),现上报审议,请批转。

附件:《江门市政府采购实施办法》

江门市财政局

二○○○年四月二十六日


江门市政府采购实施办法

  第一章  总 则

 第一条为适应社会主义市场经济的需要,规范财政支出管理,提高财政资金使用效益,促进廉政建设,根据上级有关规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于江门市(含各市、区)党政机关、实行预算管理的事业单位、社会团体(下称采购单位)。
 
  第三条 本办法所称政府采购,是指采购单位为了行使管理职能,开展业务活动以及为公众提供公共服务的需要,在财政部门的管理监督下,使用预算内资金、预算外资金和单位自有资金从市场获取货物、工程和服务的行为。
 
  第四条 政府采购应当遵循公开、公平、公正、择优、效益和维护公共利益的原则。


  第二章  组织管理


  第五条 江门市财政局和各市、区财政局(下称财政部门)是当地政府采购的主管部门,负责本级政府采购的日常管理监督工作,主要职责是:

  (一)草拟实施政府采购具体规范制度;

  (二)编制政府采购计划;

  (三)制定政府集中采购目录;

  (四)管理和监督政府采购活动;

  (五)负责政府采购信息的收集、发布、统计、分析和评估;

  (六)审批进入政府采购市场的供应商资格;

  (七)审批社会中介机构取得政府采购业务的代理资格;

  (八)处理政府采购中的投诉事项;

  (九)办理其他有关政府采购的事务。
 
  第六条 江门市本级政府及各市、区人民政府设立政府采购中心(下称采购中心)负责本级政府集中采购的事务,隶属同级财政部门管理,其主要职责是:

  (一)组织实施政府集中采购的活动;

  (二)建立与政府采购相适应的信息系统;

  (三)接受采购单位的委托,组织采购或招标事宜;

  (四)审核招标的货物、工程、服务项目的标准;

  (五)审查招标代理单位的资格,组织和参与评标;

  (六)确认招标结果,签订(或参与签订)政府采购合同;

  (七)管理政府采购资金专户,根据政府采购合同办理采购资金结算;

  (八)办理财政部门交办的其他政府采购事务。
 
  第七条 采购中心按有关规定自行组织招标,也可以委托具备代理资格的社会中介机构组织招标。
 
  第八条 受委托组织招标的社会中介机构,需具备如下条件:

  (一)依法设立并且具有法人资格的组织;

  (二)熟悉政府采购的法律、法规和相关政策;

  (三)有一定数量专业人员,其中中级职称以上的技术、经济、法律等专业人员占三分之二以上;

  (四)具备较完善的供应商信息系统和招标业务资料库;

  (五)三年内尚未发现法人、法定代表人和财务主管有违反法律、规章的行为。


  
  第三章 范围和形式

  第九条 政府采购的范围主要包括:

  (一)汽车(包括各类型小汽车、人货车、客车、载重车、特种专用车等)、摩托车、船艇、机电设备(电梯、电动工具等)、计算机(包括各类型计算机、信息网络建设和软件等)、空调设备、摄录像机、电视机、音响设备、照相器材、复印机、速印机、打印机、传真机、通讯工具、教学和医疗仪器设备以及总价在3万元(含3万元)以上的上批量的其他设备及物品。

  (二)总价在5万元(含5万元)以上的租赁项目、绿化项目、维修工程、安装工程及劳务项目。

  (三)包工不包料基建工程的建筑和装饰、装修材料(包括水泥、钢材、红砖、沙、石等)。

  (四)各种印刷品(包括表格、报表、帐簿、书刊等)。

  (五)公务用车的保险、维修及燃油等。

  (六)其他政府采购项目。
 
  第十条 政府采购采取集中采购和分散采购的形式。

  集中采购是指由采购中心统一组织的采购。一般适用于第九条所规定的项目范围。

  分散采购是指集中采购范围之外,或经财政部门批准由采购单位自行组织的采购。
 
  第十一条 实行集中采购的货物、工程和服务项目,由财政部门制定具体采购目录,并报同级政府批准后实施。


  第四章 方法与程序

  第十二条 政府采购主要采取公开招标采购的方法,也可根据实际情况采取邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等采购方法。

  公开招标采购,是指采购中心或其委托政府采购业务代理机构(统称招标人)以招标公告的方式邀请不特定的供应商(统称投标人)投标的采购方式。

  邀请招标采购,是指招标人以投标邀请书的方式邀请五个以上特定的投标人投标的采购方式。

  竞争性谈判采购,是指采购中心直接邀请三家以上的供应商就采购事宜进行谈判的采购方式。

  询价采购,是指对三家以上的供应商提供的报价进行比较,以确保价格具有竞争性的采购方式。

  单一来源采购,是指采购中心向供应商直接购买的采购方式。
 
  第十三条 纳入第九条第一至六款规定的采购范围的项目,应当实行公开招标采购。
 
  第十四条 有下列情形之一的,可以采用邀请招标采购:

  (一)鉴于采购项目的复杂性或专门性,只能从有限范围的供应商处获得的。

  (二)公开招标的成本过高,与采购物品或提供劳务的价值不相称的。
 
  第十五条 有下列情形之一的,可以不实行招标采购,而采用竞争性谈判、询价等其他采购方法:

  (一)采购的物品和提供的劳务只能从独家供应商处获得的,或者供应商拥有对该物品或劳务的专有权,并且不存在其他合理选择或替代物品。

  (二)原采购项目的后续维修、零配件供应,必须向原供应商采购的。

  (三)因发生不可预见的急需或者突发事件,不宜采用招标方式的。

  (四)经公告无3家以上符合投标资格的供应商参加投标,或者供应商未对招标文件作出实质性响应而导致废除所有投标的。

  (五)法律、法规规定的其他情形。
 
  第十六条 各采购单位必须根据实际需要,拟订本单位采购计划,并附采购项目的名称、数量、规格、质量、性能、供货时间、采购项目的文件依据等有关材料(具体表格另行制定),按下列规定报同级财政部门审核汇编,依照本办法第十条确定采购形式。

  (一)各采购单位需采购本办法第九条的第一款规定的项目的,应于每年4月或10月将需购置物品的数量、种类、质量、价格及资金来源等有关资料报主管部门审核汇总后报同级财政部门复核,原则上每年举行两次招标采购。

  (二)各采购单位需采购本办法第九条的第二、三款规定的项目的,应分别于每年的5月或11月将采购项目的数量、质量、技术要求及资金来源等资料报主管部门审核汇总后报同级财政部门复核,原则上每年举行两次采购。

  (三)各采购单位需采购本办法第九条的第四至六款规定的项目的,由采购中心会同有关部门,对选定服务定点单位,原则上每年举行一次采购。
 
  第十七条 在财政部门的监督管理下,招标人按如下程序组织招标:

  (一)拟定标书。招标人会同采购单位根据采购计划对采购项目的技术要求,对投标人的要求及双方的权利和义务等拟定标书编制招标文件,并密封保存。

  (二)发布招标信息。招标人应当于投标截止日20日前通过媒介向社会公布招标信息。

  (三)招标登记。拟参加投标的投标人向招标人索取招标文件、标书,并提供与投标有关的证明资料,办理申请招标登记手续。

  (四)确定参加投标的投标人。招标人通过对申请登记参加投标的投标人进行资格预审,最终确定参加投标的投标人。参加投标的投标人应向采购中心提交投标保证金,投标保证金为投标总额(一般为预算值)的2-5%。

  (五)投标。符合招标条件的投标人应当根据招标文件的要求编制投标文件,并密封送达指定的投标地点。

  (六)开标。招标人在提交投标文件截止时间的同一时间,以公开方式开标。开标时,由招标人主持,邀请所有投标人参加。

  (七)评标。招标人邀请包括有关专业人士组成不少于5人的评审小组,对招标项目的情况进行评审。与投标人有利益关系的人员不得作为评审小组成员。评审小组根据采购单位对采购项目已定的各项技术质量指标和经济指标,评选以低于标底的最低标价者中标。最低投标同价者为两家以上的,抽签决定中标者。

  (八)发出中标通知书。招标人会同采购单位应于评标结束后8个工作日内向中标人签发《中标通知书》,并同时将中标结果通知未中标的投标人。
 
  第十八条 投标结束后5个工作日内退还落标人的投标保证金;中标人应按《中标通知书》指定的时间、地点,根据招标文件与采购中心签订采购合同,并向采购中心提交合同金额5-10%的履约保证金,采购中心收到履约保证金后5个工作日内退还中标人的投标保证金;采购合同履行完毕后5个工作日内退还履约保证金;长期供货的买卖合同履行期限最长不超过12个月。

  依照本办法规定采取邀请招标和其他采购方式签订采购合同的,履约保证金按前款办理。


  
  第五章  资金结算


  第十九条 各级采购中心设立“政府采购资金专户”(下称采购专户),政府采购资金按“专户储存、先存后支、专款专用”的原则管理。
 
  第二十条 政府采购资金存入专户,按以下规定办理:

  (一)财政预算内安排用于集中采购项目的资金,由财政部门将资金拨入采购专户;

  (二)行政性收费和罚没收入以及财政预算外安排用于集中采购项目的资金,由财政部门将资金拨入采购专户;

  (三)采购单位用于集中采购项目的自有资金,在采购实施前5个工作日内,采购单位将所需资金划入采购专户,采购结束后,多退少补。
 
  第二十一条 采购中心会同采购单位组织采购项目验收,验收单位应提出验收意见,并报同级财政部门备案,采购价款由采购中心按采购合同与中标人(或供应商)结算。
 
  第二十二条 对部分服务项目的采购(如定点维修、印刷等),由财政部门另行制定结算方式。
 
  第二十三条 采购中心(招标人)可根据自己提供服务量的大小,收取一定的费用,具体收费标准由市物价部门审定。


  
  第六章 罚  则


  第二十四条 对采购单位不执行本办法,自行采购属于政府集中采购的货物、工程、服务,或本应一次完成的采购行为分解为多次采购的,财政部门停止核拨其同等数额的专项经费或扣减同等数额的公用经费,并对违反规定的采购单位给予通报批评。
 
  第二十五条 若发现中标人投标文件有弄虚作假的行为或不按合同规定履行其义务的,采购中心应停付采购资金,已支付的,要采取措施追回并取消其参加政府采购投标资格。
 
  第二十六条 投标人(或供应商)违反有关政府采购法规的规定,给采购中心、采购单位、招标中介机构或其他投标人(或供应商)造成损失的,应当承担赔偿责任,情节严重的,3年内禁止进入本市政府采购市场。
 
  第二十七条 采购中心在采购过程中如有违反国家有关政府采购规定的情形,由财政部门责令改正,并可给予警告;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管机关给予行政处分;给供应商造成损失的,应当承担赔偿责任。

  
  第七章  监督检查


  第二十八条 政府采购应当接受审计、监察等部门以及社会的监督。任何单位和个人有权对政府采购的违纪违法行为进行检举和控告,财政部门及有关部门应当及时进行处理。
 
  第二十九条 采购额50万元以上的招标活动,采购中心(或中介机构)应当通知采购主管部门、审计机关和监察部门;采购额100万元以上的招标活动,采购主管部门、审计机关、监察部门应当派员参加。
 
  第三十条 监察、审计、物价等部门应按照各自的职责,加强对政府采购工作的监督,定期组织检查,发现问题依法依纪处理。


  
  第八章 附 则


  第三十一条 政府投资的建设工程项目按照《广东省建设工程招投标管理条例》和有关法律、规章的规定执行。
 
  第三十二条 政府采购管理的各项具体规范由财政部门依据本办法制定。
 
  第三十三条 本办法由江门市财政局负责解释。
 
  第三十四条 本办法自公布之日起施行。如上级有新规定的,从其规定。



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探讨定量因素对盗窃未遂案件的影响——兼论司法实务中
盗窃未遂案件罪与非罪应把握的原则

罗守梁、聂仲起、郭小锋
(北京市顺义区人民检察院,北京101300)


【内容提要】:以实践中遇到的司法难题为研究的基点,引发对司法解释的探讨和评析,进而分析司法解释难以解决的盲区以及造成适用上的混乱。最后提出了实践中处理因定量原因带来盗窃未遂认定难题的一般原则,即比照盗窃既遂从轻或者减轻处罚,但其前提条件是行为人盗窃的目标财物要达到数额较大的定罪起点,否则不构成犯罪。这样,既符合刑法的一般理论要求,又具有很强的实践操作性,为司法实践提供必要的参考。
【关键字】:盗窃 未遂 定罪数额 未遂犯之构成要件


  盗窃罪,在我国刑罚上是作为数额犯加以规定的,即要求以一定的数额为其构成要件。根据犯罪构成要件原理,未到达构成要件数额的,则不构成犯罪或者犯罪处于未遂状态。至于数额犯的未遂问题,易为人们所遗忘。对此,理论上研究不多,实践中也操作不一。虽然最高人民法院出台了《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),其中提到盗窃未遂罪与非罪的认定,但只言片语、浮光掠影不足以很好地指导实践。为此,本文试图揭开定量因素对盗窃未遂案件影响的面纱,以供实践参考。
一、司法难题呼唤司法对策
长期以来,数额犯的未遂问题一直是困扰司法的难题,主要表现为实践中对盗窃未遂案件罪与非罪的把握,似是非是,似偏非偏。为了便于说明此问题,我们对下面二种情况进行讨论。
(一)行为人实施了盗窃行为,但无所获,是否追究刑事责任
  该种情况如何定性?司法实践中处理不一,主要存在着两种截然不同的意见:第一种意见认为,应当追究刑事责任。其理由为,行为人主观上具有盗窃的故意,客观上实施了秘密窃取公私财物的行为,因意志以外的原因而未得逞。根据刑法犯罪未遂理论,构成盗窃未遂,再依据《刑法》第23条第2款的规定,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚,由此引申出未遂犯应受刑事处罚的一般原则。第二种意见认为,不构成犯罪,不应追究刑事责任。理由为,盗窃罪乃数额犯,应以一定的数额标准为其构成要件。而上述情况中虽行为人主观上具有盗窃的故意和非法占有他人财物之目的,客观上也实施了盗窃行为,但终无所获,也即无数额可言。根据数额犯的理论,尚不构成犯罪,又何以追究其刑事责任呢?
(二)行为人实施了盗窃行为,但所窃财物未达到盗窃罪数额较大的定罪起点,其行为性质是否属于盗窃未遂
司法实践中对此种情况的认定似乎并不存在问题,一律将其不作犯罪处理,而且理论界也默许这一基本做法。这种将复杂事物简单化的做法,有认识上的误区,也有认识上的盲区,遂形成一种思维的定势,不利于认识、分析和研究能力的提高。我们认为,此种情况应分解为两个方面具体讨论:情形之一,以数额较大财物为盗窃目标,但所窃财物数额未达到盗窃罪数额较大的定罪起点。此情形仍然存在着盗窃未遂的问题,与“行为人实施了盗窃行为,但无所获”实属同质。只是前者获得一定数额财物,后者毫无所获,但二者数额均未达到盗窃罪数额较大的定罪起点,故无本质区别。所以,该情形应当也存在罪与非罪之争。情形之二,行为人盗窃了未到达盗窃罪数额较大定罪起点的公私财物。若撇开定量因素,单从定性角度看,应构成盗窃罪的既遂。但是定量因素在数额犯罪具有决定性作用,如果所窃数额未达到定罪数额,则不构成犯罪,即便既遂了也是如此。因此,该情形不存在罪与非罪之争。
同一行为存在着两种不同的处理意见,本也正常,只是司法最终要求的唯一性和明确性,给司法人员带来认定上难度。一旦这种难题具有普遍性,即通过司法解释的形式予以解决。1998年最高人民法院对审理盗窃案件的具体问题作出相应的司法解释,虽然《解释》未对上述情况进行直接规定,但是其中第1条第2项规定了:“盗窃未遂,情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的,应当定罪处罚”。以此厘定司法实践中处理盗窃未遂案件罪与非罪之原则。
二、司法对策引发新的司法难题
尽管司法解释对盗窃未遂案件的罪与非罪做出了规定,而实践中存在的该类问题是否就迎刃而解呢?不但未能解决,反而又添新症。
新症之一:如何理解“情节严重”
《解释》采取“列举式”方法对情节严重进行规定,“情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的”。实践中,存在两种不同的理解:第一种理解认为,情节严重应限制为以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标,“等”是对以上类型的总结,为汉语的习惯用法。第二种理解认为,情节严重不应局限为以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标,而应包括盗窃数额巨大的财物或者国家珍贵文物以外的其他情节严重情况,“等”表示不完全列举,系汉语常用用法。两种不同理解似有咬文嚼字之嫌,但实则关系到适用范围和打击面的问题,故应当说文解字,以表慎重。
据解释的背景,逐解释的原意,我们认为,第二种理解较为妥当。因为《解释》对盗窃未遂予以处罚的立场是盗窃未遂的情节严重,而不是局限于盗窃对象为数额巨大的财物或者国家珍贵文物。但是,《解释》应表述为“情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标以及构成盗窃未遂情节严重的其他情形”。尽管这样规定也未能穷尽情节严重的范围,但不至于让司法人员误将盗窃未遂案件的定罪处罚仅局限于以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标。
新症之二:法律适用的两难
一般刑法理论认为,故意犯罪除结果犯(包括结果加重犯)外,均存在犯罪的未完成形态,而未完成罪的构成要件则是在基本构成要件基础上的修正。因此,未完成罪一般应放置在刑法总则中加以规定,有必要直接规定为犯罪的除外,如阴谋犯。我国刑法也采用这一立法例,《刑法》第23条第2款规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。明示了未遂犯应追究刑事责任的一般原则,同样适用于盗窃未遂的情况。而《解释》在把握盗窃未遂案件罪与非罪的界限却以“情节严重”为其修正的构成要件,言外之意,若以数额较大为盗窃目标而未遂的情况则不定罪处罚。比较两者适用的范围,显然《解释》排除了以数额较大以上(包含数额较大在内),又不属于情节严重的财物为盗窃目标未遂的情况,当然地缩小了打击面。司法实践中,如何在刑法与《解释》之间适用?原则上讲,这并不存在问题,因为《解释》必须源于、忠于基本法,一旦《解释》与基本法相违背,解释则自始、当然、绝对地无效。但实际操作中是:只要解释未被明确废止,不管何年某月的解释仍然可以适用。所以,单凭这种无约束力的法理不足以消除适用上的两难。
新症之三:具体司法的困惑
1、行为人以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标,并实施了盗窃行为,从数额巨大的财物或者国家珍贵文物上窃取数额较大部分财物,其行为性质属于盗窃数额巨大的财物或者国家珍贵文物未遂还是属于盗窃的既遂
尽管这一情况在实践中并不多见,但是也偶有存在。例如,数行为人事先商量盗窃一辆卡车,同时也实施了盗窃卡车的行为。后因无法开出院门,只得作罢,但又无法接受“无功而返”的事实,遂盗走卡车备用胎一个。该案是定盗窃(卡车)的未遂还是定盗窃(轮胎)的既遂?司法实践基本做法是:以结果论,即定盗窃(轮胎)既遂。在处理上与结果犯有异案同理之效,虽然刑法一般理论认为,结果犯没有未遂状态,但是仍有讨论的必要,便于理解盗窃的未遂状态。以故意伤害案为例,行为人主观上有致残他人的故意,客观上实施了手段恶劣的伤害行为,但由于意志以外的原因未能产生致残他人的结果,经法医鉴定为轻伤,如何定罪处罚?是定故意伤害(轻伤)的既遂,还是定故意伤害(重伤)的未遂?实践中,普遍定故意伤害(轻伤)的既遂。所以,两者如出一辙。
我们认为,这种司法惯例性的做法值得商榷。因为行为人选择了数额巨大财物或者国家珍贵文物为其盗窃的目标,既具体又明确,并且实施了盗窃数额巨大财物或者国家珍贵文物的行为,由于意志以外的原因未得逞,完全符合未遂的规定,故应定盗窃(数额巨大财物或者国家珍贵文物)的未遂,至于行为人所窃得财物达到盗窃罪数额较大的定罪起点,只能作为盗窃未遂的一个量刑情节予以认定。而如果定盗窃既遂,将盗窃数额巨大财物或者国家珍贵文物作为量刑情节,有主次不分、以既遂代未遂之疑。从证据认定上看,一般盗窃既遂较未遂好认定,但不可因未遂证据难以认定,就弃难投易,除非立法明确规定;从量刑结果上看,一般盗窃既遂较未遂量刑要厉,但并不必然,盗窃摩托车既遂与盗窃国家珍贵文物或者金融机构未遂,孰重孰轻,不言而喻。所以,法律非儿戏,正确分析和适用法律,既是对行为人负责也是对法律负责,不可走捷径、图简便。
2、对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃一次或者两次的,而且盗窃总金额未达到数额较大的定罪起点,是否构成盗窃未遂
按照刑法和相关司法解释的规定,对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的,应当认定为“多次盗窃”,以盗窃罪定罪处罚。但是对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃一次或者两次的,而且盗窃总金额未达到数额较大的定罪起点,能否构成盗窃未遂。此种情形较为复杂,涉及到行为与盗窃目标的相结合,应分情形以示之。
(1)一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃一次或者两次的,而且每次的盗窃目标均以数额较小(未达到定罪起点)财物为作案对象。无论从盗窃行为次数上还是从盗窃目标的数额以及所窃取的财产数额来看,均不构成犯罪,故不存在盗窃未遂的问题。(2)一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃一次或者两次的,但是至少有一次的盗窃目标以数较大财物为作案对象。尽管单从行为角度来看,行为人不构成在一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的“多次盗窃”,但是行为人有以数额较大财物为盗窃目标的行为,依据刑法未遂之理论,对以数额较大财物为盗窃目标而未窃得数额或者窃取数额未达到数额较大的定罪起点的,应认定为盗窃罪(未遂),并追究其刑事责任。而若依据《解释》则不构成犯罪。
3、盗窃不能即时兑现的记名有价凭证,销毁或者失主挂失,而未取得数额的,是否应追究其刑事责任
根据《解释》第5条第1款第2项还规定:“不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃,而失主可以通过挂失、被领、补办手续等方式避免实际损失的,票面数额不作为定罪量刑的标准,但可作为定罪量刑的情节。”据此,行为人盗窃不能即时兑现的记名有价凭证,销毁或者失主挂失的构成盗窃未遂,并科以刑罚。而若依据《解释》第1条第2项的规定,盗窃未遂,情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的,应当定罪处罚。行为人销毁、丢弃有价凭证的行为或者失主挂失之行为,难以解释为盗窃的“情节严重”,故不构成犯罪。自身的冲突,何以解决?进则难决,退则未决。
三、审视司法对策,确立司法原则,解决司法难题
盗窃未遂罪与非罪之争始于定量因素的影响,尔后又引入了《解释》与刑法的冲突,进一步将问题复杂化。若要妥善解决这司法难题,应当确立判定盗窃未遂罪与非罪的一般原则,平息司法的混乱。
一是定量因素干扰的排除。盗窃罪为常见易发之罪,约占目前刑事案件的40%。立足于现实,结合于国情,需要在刑法中引入定量因素,缩小涉案面和打击面。因此,我国刑法中规定了盗窃数额较大的才构成犯罪,至于数额较大的具体值则因地不同。这样,给罪与非罪的认定带来影响,同时也给未遂犯的认定带来难度。因此,在认定数额犯的未遂时,应极力排除定量因素的干扰,坚持未遂与既遂的辨证关系:有既遂状态的则不一定存在未遂状态,但有未遂状态的则必然存在既遂状态。因为未遂犯的构成要件是对既遂犯构成要件的修正,何谓修正,即以既遂犯构成要件为基本,结合未遂理论予以增删。所以,排除定量因素对未遂罪与非罪的干扰最有效的方法是以既遂犯构成要件和未遂理论为其认定的根本标准。
二是法律冲突干扰的排除。司法解释与刑法在盗窃未遂的罪与非罪规定上存在一定冲突。尽管两者对司法实践都具有约束力,但是两者的法律效力却有高低之别,一旦两者相冲突,低效位的则无效。虽然司法审查在我国未真正履行,但是司法人员完全可以通过说明理由的方式来排除某些法律的适用。就盗窃未遂罪与非罪的问题,援引刑法中未遂犯的规定以及未遂的理论,再结合具体案例,详细展开说明,足以释清盗窃未遂的罪与非罪,无需司法解释的适用,因而也避免了法律之间的冲突。
三是一般司法原则的确立。只破不立,无以成文。因此,在审视司法对策弊端的基础上,我们提出,认定盗窃未遂的罪与非罪的一般原则是:比照盗窃既遂从轻或者减轻处罚,但其前提条件是行为人盗窃的目标财物要达到数额较大的定罪起点,否则不构成犯罪。其中糅合了刑法的未遂和犯罪构成两理论,综合提出盗窃未遂罪与非罪认定的一般原则,具有统一性和可操作性,便于司法的适用。


单位:北京市顺义区人民检察院 邮编:101300
电话:81496803
E—mail:gxfeng263@163.com



关于填报《上市公司并购重组专业意见附表》的规定

中国证券监督管理委员会


关于填报《上市公司并购重组专业意见附表》的规定


为进一步推进并购重组市场化进程,加大中介机构在并购重组中的作用和责任,提高并购重组的效率和质量,中国证监会发布了《关于填报<上市公司并购重组专业意见附表> 的规定》,及其附件《上市公司并购重组财务顾问专业意见附表第1-4号》(以下简称《专业意见附表》)。

一、文件的起草背景

文件起草的主要背景和考虑包括:

(一) 明确财务顾问尽职调查工作要求和工作标准

目前财务顾问的工作职责虽有原则性规定,但对具体工作内容、工作方式和工作要求缺乏具体实施细则。《专业意见附表》通过对财务顾问从事上市公司并购重组相关业务尽职调查工作的关注要点进行明确、具体的要求,有利于引导财务顾问勤勉尽责,充分发挥财务顾问在并购重组中的把关作用,体现进一步发挥市场力量的监管导向。

(二)推进审核流程的简化,提高审核标准透明度和市场效率

《专业意见附表》作为申报材料的必备文件,有助于规范财务顾问编制相关专业意见附表的内容和格式,使申报文件标准化,同时有利于简化审核流程,规范审核标准,提高审核效率。

(三)为强化后续监管提供依据

为有效实施财务顾问监管,引导财务顾问提高竞争力和执业水平,建立市场化选择机制,促进财务顾问制度规范发展, 中国证监会将推进完善财务顾问制度建设。《专业意见附表》的出台是财务顾问制度建设的重要环节,有助于为后续监管提供标准和依据,是进一步推进财务顾问制度的基础。

二、文件的主要内容

《专业意见附表》包括《上市公司并购重组财务顾问专业意见附表第1号-上市公司收购》(以下简称《专业意见附表第1号》)、《 上市公司并购重组财务顾问专业意见附表 第2号-重大资产重组》(以下简称《专业意见附表第2号》)、《 上市公司并购重组财务顾问专业意见附表第3号-发行股份购买资产》(以下简称《专业意见附表第3号》)和《 上市公司并购重组财务顾问专业意见附表第4号-回购社会公众股份》(以下简称《专业意见附表第4号》)四个文件。

《专业意见附表第1号》明确了财务顾问在上市公司收购业务中的关注要点,包括收购人基本情况、收购目的、收购人的实力、收购资金来源及收购人的财务资料、不同收购方式及特殊收购主体的关注要点、收购程序、收购的后续计划及相关承诺、本次收购对上市公司的影响分析、申请豁免的特别要求、要约收购的特别要求和其他事项。

《专业意见附表第2号》明确了财务顾问在重大资产重组业务中的关注要点,包括交易对方情况、购买资产的状况、出售资产的状况、交易定价的公允性、债权债务纠纷的风险、重组须获得的相关批准、对上市公司的影响和其他相关事宜。

《专业意见附表第3号》明确了财务顾问在发行股份购买资产业务中的关注要点,包括是否符合发行股份购买资产条件、交易对方的情况、定向发行购买资产的情况、交易定价的公允性、定向发行须获得的相关批准、对上市公司的影响和相关事宜。

《专业意见附表第4号》明确了财务顾问在上市公司回购社会公众股份业务中的关注要点,包括是否符合回购条件、回购的必要性及可行性、交易定价的公允性、回购须获得的相关批准、对上市公司的影响和其他相关事宜。






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